Chambre commerciale, 14 octobre 2020 — 18-22.887

Rejet 14 octobre 2020 Cour de cassation — Chambre commerciale

Texte intégral

COMM.

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 14 octobre 2020

Rejet non spécialement motivé

M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 10293 F

Pourvois n° Z 18-22.887 A 18-22.888 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 14 OCTOBRE 2020

I - 1°/ La société Solaire Grand Sud, société par actions simplifiée unipersonnelle,

2°/ la société CS Lodes, société à responsabilité limitée unipersonnelle, venant aux droits de la société CS & Foucault,

ayant toutes deux leur siège siège [...] ,

ont formé le pourvoi n° Z 18-22.887 contre l'arrêt n° RG : 17/06837 rendu le 3 juillet 2018 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société XL Insurance Company SE, société anonyme, dont le siège est [...] aux droits de la société Axa Corporate solutions assurance,

défenderesses à la cassation.

II - La société Ombrière Le Bosc, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° A 18-22.888 contre l'arrêt n° RG : 17/03977 rendu le 3 juillet 2018 par la cour d'appel de Versailles (13e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ la société Enedis,

2°/ à la société XL Insurance Company SE,

défenderesse à la cassation.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat des sociétés Ombrière Le Bosc et CS Lodes, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société XL Insurance Company SE, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 1er septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, M. Douvreleur, avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 18-22.887 et A 18-22.888 sont joints.

Reprise d'instance

2. Il est donné acte à la société XL Insurance Company SE de sa reprise d'instance en sa qualité d'ayant droit de la société Axa Corporate solutions assurance dans les pourvois n° Z 18-22.887 et A 18-22.888.

Désistement partiel

3. Il est donné acte à la société Solaire Grand Sud du désistement de son pourvoi.

4. Les moyens de cassation annexés aux pourvois n° Z 18-22.887 et A 18-22.888, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

5. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE les pourvois ;

Condamne les sociétés Ombrière Le Bosc et CS Lodes aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze octobre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société CS Lodes, demanderesse au pourvoi n° Z 18-22.887

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que le préjudice subi, bien que constaté et imputable à la faute de la société Enedis, n'est pas réparable et d'avoir en conséquence débouté la société CS Lodes de ses demandes ;

AUX MOTIFS QUE « le préjudice dont la réparation est demandée est estimé par rapport à la différence entre le tarif d'achat de l'électricité fixé par l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 et le prix effectivement payé par la société Enedis pour chaque kWh vendu ;

qu'or, la perte d'un avantage dont l'obtention aurait été contraire au droit ne peut être considéré comme un préjudice réparable ; que rétablir, comme c'est le propre de la responsabilité civile, "l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit" ne peut conduire à reconstituer un avantage illicite ;

que tel est le cas d'un régime d'aide contraire au droit de l'Union européenne ; qu'en effet, le juge national chargé d'appliquer les dispositions du droit de l'Union a l'obligation d'en assurer le plein effet en laissant au besoin inappliquée, de sa propre autorité, toute disposition contraire et le juge judiciaire doit appliquer le droit de l'Union dans le cas où serait en cause devant lui, à titre incident, la conformité d'un acte administratif au droit de l'Union européenne ;

que le principe de confiance légitime, qui fait partie des principes généraux du droit de l'Union européenne, ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge français est régie par ce droit ; qu'or aucun texte du droit de l'Union européenne, notamment pas la directive du Parlement européen et du Conseil du 27 septembre 2001 relative à la promotion de l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables sur le marché intérieur de l'électricité, n'a pour objet de régir les modalités de rachat de l'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables ;

qu'en outre, si les sociétés SGS et CS 8 Foucault ont pu penser que le dispositif de soutien aux énergies renouvelables ne constituait pas une aide d'Etat, la société CS Lodes ne démontre pas que l'administration avait donné des assurances quant à la légalité du mécanisme et ne peut pas sérieusement prétendre que les sociétés SGS et CS 8 Foucault ont été dans l'impossibilité de prévoir la modification de la réglementation eu égard au changement de tarif déjà intervenu le 13 mars 2002 notamment ;

qu'il convient, par conséquent, de rechercher si l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil constitue une aide d'Etat ;

que l'article 107 alinéa 1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) dispose que sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ;

qu'en son alinéa 2, l'article 107 précise que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur (...) c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun ;

que l'article 108 du même traité fonde le pouvoir de contrôle de la Commission européenne pour procéder à l'examen permanent des régimes d'aides d'Etat, proposer des évolutions, déclarer compatibles ou non avec le marché les aides d'Etat et la nécessité de lui notifier les projets d'aides préalablement à leur mise en oeuvre ;

qu'il se déduit de ces dispositions que toute aide d'Etat qui n'a pas été soumise à la Commission européenne préalablement à sa mise à exécution est présumée illégale jusqu'à ce qu'elle ait statué ;

qu'en suite des deux questions préjudicielles qui lui ont été posées par la présente cour, et des réponses apportées, rappelées ci-dessus, la CJUE a répondu que l'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité est une intervention de l'Etat ou au moyen de ressources de l'Etat ; qu'il convient donc de rechercher si les trois autres conditions de l'aide d'Etat sont réunies, étant précisé qu'elle a également indiqué que le mécanisme relatif au tarif photovoltaïque instauré par la loi 2000-108 est identique à celui en cause dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt du 19 décembre 2013 (C-262/12, EU:C/2013:851) en matière éolienne à la suite duquel le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 28 mai 2014 n° 324852, a considéré que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisation l'énergie mécanique du vent à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par les arrêtés attaqués, a le caractère d'une aide d'Etat ;

que dans son rapport de juillet 2013 portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour des comptes a considéré que la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à 2011 pouvait être qualifiée de "bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts" de production ;

que la Commission européenne a également relevé dans sa décision du 27 mars 2014 que pour "le photovoltaïque en France, le tarif offrait des rentabilités excédant la rentabilité normale des capitaux" ; que le succès du mécanisme d'achat dans le secteur photovoltaïque a été tel qu'il a de fait obligé le Gouvernement à revoir les tarifs applicables à la baisse ;

qu'il est ainsi démontré que l'arrêté du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordait un avantage aux seuls producteurs de cette électricité ;

qu'en garantissant un prix d'achat supérieur au prix du marché, ces dispositions législatives et réglementaires étaient de nature à fausser la concurrence et donc à avoir une incidence sur celle-ci ;

qu'enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne ;

qu'il se déduit de ces éléments que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché et mis à exécution par l'arrêté du 10 juillet 2006 constitue une aide d'Etat ;

qu'il est constant que cet arrêté n'a pas été notifié à la Commission européenne et comme il a été remplacé depuis aucune régularisation n'est possible ;

que si les juridictions nationales sont compétentes pour apprécier le respect par les Etats membres de la procédure de notification, seule la Commission européenne est compétente pour statuer sur la compatibilité d'une aide d'État avec le marché intérieur ; que dès lors, la cour ne peut se substituer à elle dans cette appréciation, même si ultérieurement, la Commission européenne a, à plusieurs reprises, décidé que les mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque après le moratoire étaient compatibles avec le marché intérieur, étant en outre observé que ces décisions postérieures de la Commission européenne ont porté sur des mécanismes d'aide différents, plus contraignants, et qui instauraient des tarifs bien inférieurs à ceux promulgués par les arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010 ;

que le seul défaut de notification à la Commission européenne préalablement à sa mise en oeuvre rend l'arrêté du 10 juillet 2006 non conforme au droit de l'Union et, par suite, illicite et non réparable le préjudice sollicité qui correspond à la perte d'un avantage résultant d'une aide illégale ;

que le sort des contrats en cours et l'absence de toute action en récupération d'une aide susceptible d'être considérée comme contraire au droit de l'Union et les modalités d'une telle action en récupération sont sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation sollicitée sur le fondement de l'article 1240 du code civil ;

que la société CS Lodes doit donc être déboutée de sa demande d'indemnisation de son préjudice résultant de la perte du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006 et par voie de conséquence de sa demande subsidiaire d'une expertise » ;

1°/ ALORS QU' une mesure nationale ne peut être qualifiée d'aide d'Etat, au sens de l'article 107, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, que si elle remplit quatre critères cumulatifs, parmi lesquels l'octroi d'un « avantage sélectif » à son bénéficiaire ; que ce critère de sélectivité suppose que la mesure en cause, lorsqu'elle n'est pas individuelle, crée un traitement différencié, pouvant être qualifié de « discriminatoire », entre plusieurs entreprises se trouvant, au regard de l'objectif poursuivi, dans une situation comparable ; que pour juger que ce critère serait rempli par le mécanisme d'obligation d'achat d'électricité d'origine photovoltaïque mis en place par l'arrêté du 10 juillet 2006, la cour d'appel s'est bornée à constater que, permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, il accordait un avantage aux seuls producteurs de cette électricité ; qu'en ne recherchant pas si les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque se trouvaient, au regard de l'objectif poursuivi, dans une situation comparable à celle des autres producteurs d'électricité et si l'octroi, à eux seuls, d'un tarif avantageux créait un traitement différencié pouvant être qualifié de discriminatoire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

2°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la perte d'un avantage ne peut être considérée comme un préjudice illicite que si son illicéité était caractérisée au jour où ledit avantage aurait dû être obtenu ; que l'illégalité d'une aide d'Etat mise à exécution sans avoir été préalablement notifiée à la Commission européenne afin que soit appréciée sa compatibilité avec le marché intérieur n'est que conservatoire et provisoire ; que le juge communautaire a ainsi dit pour droit qu'une fois l'aide déclarée compatible par la Commission européenne, son bénéficiaire peut en conserver le montant (CJCE, 12 février 2008, CELF, C-199/06) ; qu'il en résulte que le préjudice résultant du défaut d'obtention d'une aide d'Etat non notifiée à la Commission européenne ne peut être déclaré illicite tant que la Commission européenne ne s'est pas prononcée sur sa compatibilité avec le marché intérieur ; qu'en jugeant, au contraire, que l'absence de notification à la Commission européenne de l'arrêté du 10 juillet 2006 avant sa mise à exécution rendrait automatiquement illicite le préjudice qu'avaient subi les exposantes en étant privées de la possibilité d'en obtenir l'application, la cour d'appel a violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil et le principe de réparation intégrale du préjudice ;

3°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU' ayant constaté que l'arrêté du 10 juillet 2006 ayant été abrogé, il ne pouvait plus être soumis à la Commission européenne afin qu'elle statue sur sa compatibilité avec le marché intérieur, la cour d'appel, saisie d'une demande d'indemnisation du préjudice résidant dans le défaut d'application de cet arrêté, ne pouvait, sauf à commettre un déni de justice, déclarer ce préjudice illicite sans rechercher quelle aurait été la position de la Commission européenne si elle avait été amenée à apprécier sa compatibilité à l'époque où il était encore en vigueur ; qu'il en allait d'autant plus ainsi que la cour d'appel a elle-même relevé que la Commission européenne avait ultérieurement décidé, à plusieurs reprises, que des mécanismes d'aide mis en place par la France en matière de production d'électricité photovoltaïque étaient compatibles avec le marché intérieur ; qu'en refusant de procéder à cette recherche, motif pris qu'elle ne pouvait se substituer à la Commission européenne dans cette appréciation, cependant qu'une telle recherche ne la conduisait pas à se substituer à la Commission européenne mais simplement à déterminer quelle aurait été sa position si elle avait été saisie de la question à l'époque où l'arrêté était encore en vigueur, la cour d'appel a méconnu son devoir de juger, en violation de l'article 4 du code civil, ensemble l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales,

4°/ ALORS, PLUS SUBSIDIAIREMENT, QU' à la date à laquelle les exposantes ont perdu la possibilité d'obtenir l'application de l'arrêté du 10 juillet 2006, cet arrêté pouvait encore être soumis à la Commission européenne pour qu'elle statue sur sa compatibilité avec le marché intérieur ; que dès lors, en s'abstenant, à tout le moins, d'apprécier la chance perdue par les exposantes d'obtenir un avantage susceptible d'être validé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et le principe de réparation intégrale du préjudice. Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Ombrière Le Bosc, demanderesse au pourvoi n° A 18-22.888

qu'en outre, si la société Ombrière a pu penser que le dispositif de soutien aux énergies renouvelables ne constituait pas une aide d'Etat, elle ne démontre pas avoir obtenu des assurances de la part de l'administration quant à la légalité du mécanisme et ne peut pas sérieusement prétendre avoir été dans l'impossibilité de prévoir la modification de la réglementation eu égard au changement de tarif déjà intervenu le 13 mars 2002 notamment ;

que la Commission de régulation de l'énergie, dans son avis consultatif préalable à l'adoption de l'arrêté du 4 mars 2011 qui fixait les tarifs d'achat à des niveaux moindres que ceux des arrêtés du 10 juillet 2006 et du 12 janvier 2010, a considéré que "les tarifs proposés induisaient des rentabilités comparables ou supérieures au coût moyen pondéré du capital de référence" estimé à 5,1 % sur la base du coût du capital moyen d'un échantillon d'entreprises du secteur des énergies renouvelables que dans son rapport de juillet 2013 portant sur la politique de développement des énergies renouvelables, la Cour des comptes a considéré que la situation qu'a connue la filière solaire photovoltaïque durant la période 2010 à 2011 pouvait être qualifiée de "bulle photovoltaïque, provoquée par une déconnexion entre les tarifs d'achat et la réalité des coûts" de production ;

qu'il est ainsi démontré que les arrêtés du 12 janvier 2010 et du 10 juillet 2006 permettant d'acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché accordait un avantage aux seuls producteurs de cette électricité ;

qu'enfin, cet avantage était susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres en raison de la libéralisation du secteur de l'électricité au niveau de l'Union européenne ;

qu'il est constant que cet arrêté n'a pas été notifié à la Commission européenne et comme il a été remplacé depuis aucune régularisation n'est possible ;

que le sort des contrats en cours, l'absence de toute action en récupération d'une aide susceptible d'être considérée comme contraire au droit de l'Union et les modalités d'une telle action en récupération sont sans incidence sur le caractère licite de l'indemnisation sollicitée sur le fondement de l'article 1240 du code civil ;

que la société Ombrière le Bosc doit donc être déboutée de sa demande d'indemnisation de son préjudice résultant de la perte du tarif fixé par l'arrêté du 10 juillet 2006 et par voie de conséquence de sa demande subsidiaire d'une expertise » ;

2°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE la perte d'un avantage ne peut être considérée comme un préjudice illicite que si son illicéité était caractérisée au jour où ledit avantage aurait dû être obtenu ; que l'illégalité d'une aide d'Etat mise à exécution sans avoir été préalablement notifiée à la Commission européenne afin que soit appréciée sa compatibilité avec le marché intérieur n'est que conservatoire et provisoire ; que le juge communautaire a ainsi dit pour droit qu'une fois l'aide déclarée compatible par la Commission européenne, son bénéficiaire peut en conserver le montant (CJCE, 12 février 2008, CELF, C-199/06) ; qu'il en résulte que le préjudice résultant du défaut d'obtention d'une aide d'Etat non notifiée à la Commission européenne ne peut être déclaré illicite tant que la Commission européenne ne s'est pas prononcée sur sa compatibilité avec le marché intérieur ; qu'en jugeant, au contraire, que l'absence de notification à la Commission européenne de l'arrêté du 10 juillet 2006 avant sa mise à exécution rendrait automatiquement illicite le préjudice qu'avait subi l'exposante en étant privée de la possibilité d'en obtenir l'application, la cour d'appel a violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ensemble l'article 1382, devenu 1240, du code civil et le principe de réparation intégrale du préjudice ;

4°/ ALORS, PLUS SUBSIDIAIREMENT, QU' à la date à laquelle l'exposante a perdu la possibilité d'obtenir l'application de l'arrêté du 10 juillet 2006, cet arrêté pouvait encore être soumis à la Commission européenne pour qu'elle statue sur sa compatibilité avec le marché intérieur ; que dès lors, en s'abstenant, à tout le moins, d'apprécier la chance perdue par l'exposante d'obtenir un avantage susceptible d'être validé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382, devenu 1240, du code civil, ensemble l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et le principe de réparation intégrale du préjudice.