Chambre commerciale, 16 septembre 2020 — 18-21.615

COMM.

FB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 16 septembre 2020

Cassation

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 441 F-D

Pourvoi n° S 18-21.615

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 SEPTEMBRE 2020

La société Orange, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 18-21.615 contre l'arrêt rendu le 8 juin 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant à la Société française du radiotéléphone (SFR), société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Michel-Amsellem, conseiller, les observations de la SCP Colin-Stoclet, avocat de la société Orange, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la Société française du radiotéléphone, et l'avis de M. Douvreleur, avocat général, après débats en l'audience publique du 9 juin 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Michel-Amsellem, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 juin 2018), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 12 avril 2016, pourvoi n° 14-26.815), la société Orange, opérateur historique de télécommunications en France, a publié une offre de vente en gros d'accès au service téléphonique dite « offre VGAST », à laquelle la Société française du radiotéléphone (la société SFR) a souscrit. Cette dernière, devenue le premier opérateur alternatif en téléphonie fixe, a envisagé de lancer une offre concurrente de l'offre dite « offre Résidence secondaire » (l'offre RS) proposée par la société Orange, qui permet à l'occupant d'une résidence secondaire de bénéficier d'un abonnement à une ligne téléphonique fixe et d'obtenir la suspension de sa ligne lorsque la résidence est inoccupée, moyennant le paiement d'une somme minime. Estimant que les modalités tarifaires mises en œuvre par la société Orange, qui ne permettent pas, en cas de suspension temporaire de la ligne fixe par le client final, de suspendre parallèlement le paiement des redevances mensuelles de l'offre VGAST, l'empêchaient de lancer une telle offre dans des conditions économiques viables et que le comportement de la société Orange était constitutif d'un abus de position dominante, la société SFR l'a assignée en réparation du préjudice subi.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

2. La société Orange fait grief à l'arrêt de dire qu'elle s'est rendue coupable d'abus de position dominante et de la condamner à payer à la société SFR, d'une part, la somme de 32,25 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2010 à 2013, assortie des intérêts légaux et, d'autre part, celle de 20,7 millions d'euros au titre du préjudice subi de 2014 à 2016, assortie des intérêts légaux, alors :

« 1°/ qu'au stade de la délimitation du marché pertinent, le juge ne peut conclure à l'absence de substituabilité du côté de l'offre en prenant en compte des éléments relevant de l'appréciation de l'abus reproché ; qu'en retenant, pour considérer que la téléphonie fixe interruptible et la téléphonie fixe non interruptible ne sont pas substituables du côté de l'offre, qu'en l'absence de suspension de l'offre de gros, les fournisseurs ne peuvent pas commercialiser d'offre interruptible concurrençant l'offre RS d'Orange dans des conditions économiques acceptables, la cour d'appel, qui s'est fondée sur une circonstance relevant de la caractérisation de l'abus, a violé l'article L. 420-2 du code de commerce ;

2°/ que deux produits sont substituables du côté de l'offre lorsque les fournisseurs d'un des produits peuvent commencer à produire l'autre sans avoir à subir des coûts importants de modification de leur appareil de production ; qu'en se fondant, pour conclure à l'absence de substituabilité du côté de l'offre, sur la circonstance inopérante que la réplication de l'offre RS d'Orange se heurterait, pour les opérateurs alternatifs, à l'obstacle financier tenant à l'obligation de payer la location de la ligne téléphonique pendant toute l'année, sans constater que les opérateurs auraient nécessairement, pour commencer à fournir une offre fixe interruptible concurrençant l'offre RS d'Orange, à subir des coûts importants de modification de leur appareil de production, la cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 420-2 du code de commerce ;

3°/ que la substituabilité du côté de la demande d