Chambre sociale, 3 juin 2020 — 18-20.333

SOC.

CF

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 3 juin 2020

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 416 F-D

Pourvoi n° Y 18-20.333

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 JUIN 2020

La société Gestion marketing stratégie (GMS), dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Y 18-20.333 contre l'arrêt rendu le 30 mai 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale A), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme E... K..., domiciliée [...] ,

2°/ à Pôle emploi de Neuville, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, les observations de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Gestion marketing stratégie, après débats en l'audience publique du 4 mars 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, M. Sornay, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Lyon, 30 mai 2018) Mme K... a été engagée par la société Gestion marketing stratégie (ci-après la société) en qualité d'animatrice du 2 octobre 2009 au 30 janvier 2010, suivant deux contrats de travail à durée déterminée à temps partiel et deux contrats de travail d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale. A compter du 1er février 2010, la relation de travail s'est poursuivie en contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel.

2. Le 19 février 2014, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.

Examen des moyens

Sur les trois premières branches du deuxième moyen, ci-après annexées

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les trois premières branches du deuxième moyen qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

4. La société fait grief à l'arrêt de requalifier les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de la condamner à verser à la salariée une somme à titre d'indemnité de requalification alors :

« 1°/ qu'aux termes de l'accord du 13 février 2006 a été institué un contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale auquel les sociétés prestataires de services, organisatrices d'activités commerciales, peuvent avoir recours afin de répondre aux besoins de leurs clients ; qu'en affirmant, pour conclure à la requalification des contrats à durée déterminée de Mme K... en contrat à durée indéterminée, que la société GMS ne pouvait revendiquer l'application à son profit de tels contrats dès lors qu'il ressortait de l'article 3 dudit accord qu'ils ne pouvaient être utilisés que pour assurer la promotion des propres produits et services de la société qui embauchait, quand il ressortait de ce texte que le recours à ces contrats se justifiait pour assurer la promotion des produits et services des sociétés clientes et non des sociétés prestataires, la cour d'appel a d'ores et déjà violé l'avenant du 13 février 2006 ;

2°/ qu'aux termes de l'article L. 1242-2, 3° du code du travail, un contrat à durée déterminée peut être conclu pour pourvoir un emploi dans les secteurs d'activités pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; qu'en affirmant, pour requalifier les contrats à durée déterminée de Mme K..., que le lancement d'une nouvelle offre, d'un nouveau produit, d'une opération commerciale particulière relevaient de l'activité normale et permanente de son employeur, quand le caractère par nature temporaire des emplois de la salariée devait s'apprécier au regard des missions confiées à la société GMS en sa qualité de prestataire de services et non au regard de l'activité de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article susvisé. »

Réponse de la Cour

5. La cour d'appel, qui après avoir constaté que les deux premiers contrats à durée déterminée mentionnaient comme motif de recours un surcroît temporaire d'activité, a estimé que la réalité de ce motif n'était pas établie, a, abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la première branche, légalement justifié sa décision.

Mais sur la quatrième branche du deuxième moyen

Enoncé du moyen

6. La société fait grief à l'arrêt de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein et de la condamner à payer à la salariée des rappels de salaires et de congés payés pour la période du 2 octobre 2009 au 15 avril 2014, alors « que la cour a constaté, s'agissant des contrats à durée déterminée du 2 octobre 2009 au 30 janvier 2010, que la salariée connaissait ses jours et horaires de travail et il n'était pas allégué que les uns ou les autres auraient été modifiés sans respect du délai de prévenance, de sorte qu'elle avait bien travaillé au cours de cette période à temps partiel ; qu'en affirmant néanmoins que le temps partiel de Mme K... devait être requalifié en temps plein dès le 2 octobre 2009 et en lui accordant dès cette date des rappels de salaire à ce titre, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-14 et L. 3123-21 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 3123-14 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 :

7. Il résulte de ce texte que la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail.

8. Pour requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et condamner l'employeur à payer à la salariée des rappels de salaires et de congés payés pour la période du 2 octobre 2009 au 15 avril 2014, l'arrêt retient, après avoir constaté qu'avant de signer chacun des quatre contrats à durée déterminée ultérieurement requalifiés, la salariée avait été informée de ses jours et horaires de travail pour le mois correspondant, que le contrat de travail à durée indéterminée du 1er février 2010 prévoyait une durée de travail mensuelle de 21,66 heures répartie à raison de cinq heures hebdomadaires au minimum, en fonction des demandes d'animations des clients, les vendredis ou samedis et, dès lors, ne précisait, ni la répartition des cinq heures hebdomadaires, ni le nombre exact de jours travaillés (vendredi ou samedi), que le fait que les plannings aient été édités dans un délai de prévenance compris entre sept et dix jours ne signifie pas qu'ils étaient portés à la connaissance de la salariée dans le même délai, sa signature sous le 'bon pour accord'manuscrit n'étant accompagnée d'aucune date, que, par ailleurs, il ressort des ordres de mission postérieurs à la prise d'effet du contrat à durée indéterminée que la répartition de son temps de travail était très différente suivant les mois, qu'au surplus, au mois de janvier 2011, le planning de travail de la salariée était sur le mois, de cent-quarante-sept heures, ce qui équivaut à un temps plein.

9. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que les quatre contrats à durée déterminée portant sur la période du 2 octobre 2009 au 30 janvier 2010 faisaient mention de la durée du travail et des horaires de travail, de sorte que ces contrats répondaient aux exigences de l'article L. 3123-14 du code du travail, la cour d'appel, qui a requalifié le contrat à temps partiel en un contrat à temps plein et condamné l'employeur à payer un rappel de salaire correspondant à un temps plein à compter du 2 octobre 2009, a violé le texte susvisé.

Portée et conséquences de la cassation :

10. La cassation à intervenir sur la quatrième branche du deuxième moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation des chefs de dispositif critiqués par le troisième moyen se rapportant à la résiliation judiciaire du contrat de travail.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il requalifie le contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, en ce qu'il condamne la société Gestion marketing stratégie à payer à Mme K... la somme de 27 041 euros à titre de rappel de salaire et celle de 2 704 euros au titre des congés payés afférents pour la période 2 octobre 2009 au 15 avril 2014, en ce qu'il prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamne la société Gestion marketing stratégie à payer à Mme K... les sommes de 2 790,48 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 279,04 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférents, de 239,62 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement et de 8 500 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 30 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Lyon ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Lyon autrement composée ;

Condamne Mme K... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Gestion marketing stratégie ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juin deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Gestion marketing stratégie

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir requalifié les contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et d'avoir condamné la société GMS à verser à Mme K... les sommes de 1 101,58 € à titre d'indemnité de requalification et de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, au soutien de son appel incident, la société GMS invoque les dispositions de l'article L.1242-2-3° du code du travail selon lesquelles des contrats à durée déterminée "d'usage" peuvent être conclus dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu et celles de l'accord de branche du 13 février 2006, faisant valoir que, contrairement à ce que soutient Mme K..., la cour de cassation n'a pas "annulé" cet accord par son arrêt du 30 mars 2011 et que ledit accord vise précisément à mettre en place des dispositions adaptées à la spécificité de l'activité des prestataires de services dans le domaine du tertiaire ; Qu'elle explique qu'elle gère des équipes commerciales et techniques spécialisées dans le domaine de l'animation commerciale depuis 1996 et qu'elle offre dans ce domaine une prestation adaptée aux besoins de ses clients, mettant à la disposition des sociétés clientes un véritable savoir-faire en matière d'action commerciale de terrain, qu'il s'agit bien d'une activité spécialisée mettant en oeuvre un savoir-faire particulier et que le caractère temporaire de l'emploi s'apprécie bien au regard du caractère temporaire de la mission confiée à la société prestataire de services dans le domaine du tertiaire par le client et non au regard de l'activité du prestataire de services ; Qu'elle fait valoir que le recours aux quatre "CIDD" se justifie par le caractère fondamentalement temporaire et cyclique des missions d'animation et que Mme K... était affectée pour chacun des quatre contrats à une animation commerciale différente en fonction des offres de la marque Virgin, sa cliente, les produits commercialisés par la marque faisant l'objet d'une promotion particulière avec des offres qui évoluent régulièrement ; Que Mme K... affirme en réponse que le surcroît temporaire d'activité ne doit pas s'apprécier du point de vue de la société cliente mais de la société GMS, que l'opération décrite relève de l'activité même de la société, ce qui l'empêche de se prévaloir du contrat d'usage et de l'accord du 13 février 2006, et qu'en tout état de cause, la société GMS doit justifier de la réalité de l'opération qu'elle mentionne dans le contrat à durée déterminée dit d'usage, ce qu'elle ne fait pas ;

Qu'en vertu de l'article L.1242-1 du code du travail, "un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise" ; Qu'aux termes de l'article L.1242-2 du code du travail, "sous réserve des dispositions de l'article L.1242-3, un contrat à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : 2°Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, 3 Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (...) ; Qu'en application de l'article L.1245-1 du code du travail, est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L.1242-1 et L.1242-2 ; Que l'article 1er de l'avenant du 13 février 2006 relatif à l'animation commerciale dispose que le contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale est un contrat de travail à durée déterminée conclu spécifiquement pour pourvoir l'emploi par nature temporaire d'un animateur commercial ; Qu'il est stipulé aux deux contrats à durée déterminée des 2 octobre et 2 novembre 2009 que la société GMS engage Mme K... en qualité d'animatrice "pour assurer un accroissement temporaire d'activité pour assurer l'introduction et la promotion d'une nouvelle offre client", et aux deux contrats des 2 décembre 2009 et 2 janvier 2010 que Mme K... est engagée pour exercer une mission d'animation commerciale et que, dans le cadre de ce contrat, le salarié sera chargé, en sa qualité d'animateur, de participer à la réalisation de l'animation commerciale temporaire, à savoir la vente de produits et services en téléphonie mobile au sein de la structure ; Qu'or, l'activité permanente de la société GMS, prestataire de services, employeur de Mme K..., est de mettre à disposition d'entreprises clientes des animateurs et animatrices, dans le but de promouvoir les produits et offres commerciales desdites entreprises, tandis qu'il ressort de l'article 3 de l'avenant du 13 février 2006 que le contrat d'intervention à durée déterminée d'animation est proposé directement par les sociétés qui embauchent ponctuellement des animateurs pour assurer la promotion de leurs propres produits et services ; Que la société GMS ne peut en conséquence revendiquer l'application à son profit des contrats d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale ; Que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a dit que le surcroît d'activité devait s'apprécier au regard de l'activité de la société GMS et que le lancement d'une nouvelle offre, d'un nouveau produit, d'une opération commerciale particulière, relevaient de l'activité normale et permanente de cette société qui proposait à ses clients des animateurs commerciaux, de sorte que la société ne pouvait se prévaloir du contrat d'usage et de l'accord du 13 février 2006 ; Que la société GMS ne justifiant d'aucun accroissement temporaire de son activité, le recours aux quatre contrats à durée déterminée litigieux n'était pas justifié et le jugement qui a requalifié la relation de travail en contrat à durée indéterminée à effet du 2 octobre 2009 et a alloué à Mme K... une indemnité de requalification dont le montant n'est pas critiqué par cette dernière sera confirmé » ;

ET AUX MOTIFS, EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES, QUE « Mme K... a été embauchée selon le CDD à temps partiel du 2 octobre 2009 au 31 octobre 2009 en qualité d'animatrice, "pour assurer un accroissement temporaire d'activité pour assurer l'introduction et la promotion d'une nouvelle offre client" ; Que la société GMS soutient qu'il s'agit d'un contrat d'usage prévu à l'article L. 1242-2-3 du code du travail qui dispose : "Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois" ; Que la société GMS se réfère à l'accord de branche du 13 février 2006 étendu par arrêté du 16 avril 2007 qui prévoit la faculté pour les entreprises prestataires de services dans le domaine du tertiaire et les salariés de conclure des contrats d'intervention à durée déterminée (CIDD) dans le respect des dispositions légales et des droits des salariés ; Que le contrat conclu pour la période du 2 octobre 2009 au 31 octobre 2009, ainsi que le contrat conclu pour la période du 2 novembre 2009 au 30 novembre 2009 ne comportent aucune mention faisant référence au contrat d'usage ou au contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale ; Que vu les dispositions de l'accord de branche étendu du 13 février 2006 qui précise en son article 2 le contenu du contrat de travail qui doit comporter impérativement les mentions suivantes : - mentions obligatoires définies par le code du travail s'agissant des contrats à durée déterminée ( ) - la définition précise de la prestation d'animation commerciale en raison de laquelle il est conclu, "Il ne peut être conclu qu'un contrat à durée déterminée d'intervention d'animation commerciale par animation commerciale concernée, pour pourvoir à un même poste d'animateur, sauf en cas de renouvellement non prévisible de l'animation commerciale confiée à l'employeur" ; Que les motifs deux premiers CDD sont rédigés en des termes très généraux : "pour assurer un accroissement temporaire d'activité pour assurer l'introduction et la promotion d'une nouvelle offre client" ; que cet énoncé ne remplit pas non plus les conditions de contenu précisées par l'accord de branche étendu du 13 février 2006 ; Que le conseil dit et juge que les deux contrats conclus les 2 octobre 2009 et 2 novembre 2009 sont irréguliers et qu'il y a lieu de requalifier les CDD successifs en relation de travail à durée indéterminée ».

1/ ALORS QU'aux termes de l'accord du 13 février 2006 a été institué un contrat d'intervention à durée déterminée d'animation commerciale auquel les sociétés prestataires de services, organisatrices d'activités commerciales, peuvent avoir recours afin de répondre aux besoins de leurs clients ; qu'en affirmant, pour conclure à la requalification des contrats à durée déterminée de Mme K... en contrat à durée indéterminée, que la société GMS ne pouvait revendiquer l'application à son profit de tels contrats dès lors qu'il ressortait de l'article 3 8 dudit accord qu'ils ne pouvaient être utilisés que pour assurer la promotion des propres produits et services de la société qui embauchait, quand il ressortait de ce texte que le recours à ces contrats se justifiait pour assurer la promotion des produits et services des sociétés clientes et non des sociétés prestataires, la cour d'appel a d'ores et déjà violé l'avenant du 13 février 2006 ;

2/ ALORS QU'aux termes de l'article L.1242-2, 3° du code du travail, un contrat à durée déterminée peut être conclu pour pourvoir un emploi dans les secteurs d'activités pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; qu'en affirmant, pour requalifier les contrats à durée déterminée de Mme K..., que le lancement d'une nouvelle offre, d'un nouveau produit, d'une opération commerciale particulière relevaient de l'activité normale et permanente de son employeur, quand le caractère par nature temporaire des emplois de la salariée devait s'apprécier au regard des missions confiées à la société GMS en sa qualité de prestataire de services et non au regard de l'activité de l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article susvisé.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir requalifié le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et d'avoir condamné la société GMS à verser à Mme K... les sommes de 27 041 € à titre de rappel de salaires pour la période du 2 octobre 2009 au 15 avril 2014, de 2 704 € au titre des congés payés afférents et de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « sur la demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, Mme K... soutient qu'elle se trouvait à la disposition permanente de l'employeur , que le volume horaire variait de mois en mois de manière très significative, que le contrat de travail à durée indéterminée prévoyait qu'elle travaillait les vendredis ou samedis à raison de 5 heures minimum par semaine sans répartition précise dans la semaine et entre les différentes semaines, que l'employeur lui a demandé de travailler également d'autres jours de la semaine avec des mois où le volume horaire est proche d'un temps plein, qu'aucun délai de prévenance n'était respecté dans la signature des avenants modifiant la durée de travail et que les avenants étaient souvent établis après la mission ; Que la société GMS fait valoir qu'elle présentait tous les mois à Mme K... un planning appelé "ordre de mission" détaillé sur lequel figuraient la durée de travail de la salariée et la répartition de cette durée sur les jours de la semaine et les semaines du mois, lesquels lui étaient transmis plusieurs jours à l'avance pour recueillir son accord, que la salariée était en mesure de s'organiser et de prévoir à quel rythme elle allait travailler et qu'elle n'était pas tenue constamment à sa disposition ; Qu'en application de l'article L.3123-14 du code du travail dans sa rédaction du 22 août 2008 applicable au présent litige, le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit qui doit comporter la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié et les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat ; Que les deux contrats de travail à durée déterminée des 2 octobre et 2 novembre 2009 stipulent que la durée mensuelle du travail de 21,66 heures sera répartie à raison de cinq heures hebdomadaires au minimum, en fonction des demandes d'animations des clients, les vendredis ou samedis ; Que les deux contrats de travail à durée déterminée des 2 décembre 2009 et 2 janvier 2010 stipulent que le salarié effectuera le nombre d'heures selon la répartition du temps de travail indiqué sur l'ordre de mission annexé, que cette répartition pourra être modifiée en fonction des besoins de l'entreprise, qu'en ce cas, un nouvel avenant (ordre de mission) sera établi et qu'en toute hypothèse, une telle modification sera notifiée à la salariée sept jours au moins avant sa date d'effet ; Que la société GMS verse aux débats les documents intitulés "ordres de mission avenants au contrat de travail" établis chaque mois mentionnant les jours et heures de travail du mois, tous revêtus de la signature de Mme K... précédée de la mention "bon pour accord" ; Que le document prévoyant les jours et horaires de travail du mois d'octobre est daté du 1er octobre 2009, le contrat à durée déterminée ayant été signé le 2 octobre 2009, pour le mois de novembre 2009, les jours et horaires ont été mentionnés sur un document daté du 21 octobre 2009, et une modification relative à la journée du 12 novembre a fait l'objet d'un ordre de mission daté du 5 novembre 2009, les jours et horaires de travail de décembre 2009 ont été mentionnés sur un document daté du 25 novembre 2009 et ceux de janvier 2010 sur un document du 23 décembre 2009 ; Qu'ainsi, avant de signer chacun des quatre contrats ultérieurement requalifiés, Mme K... a été informée de ses jours et horaires de travail pour le mois correspondant ; Que le contrat de travail à durée indéterminée du 1er février 2010 prévoyait une durée de travail mensuelle de 21,66 heures répartie à raison de cinq heures hebdomadaires au minimum, en fonction des demandes d'animations des clients, les vendredis ou samedis et, dès lors, ne précisait, ni la répartition des cinq heures hebdomadaires, ni le nombre exact de jours travaillés (vendredi ou samedi) ; Que des ordres de mission ont ensuite été établis chaque mois, de sorte que Mme K... disposait d'un planning mensuel lui permettant de prévoir ses jours et heures de travail ; Que toutefois, le fait que les plannings aient été édités dans un délai de prévenance compris entre 7 et 10 jours ne signifie pas qu'ils étaient portés à la connaissance de Mme K... dans le même délai, sa signature sous le "bon pour accord" manuscrit n'étant accompagnée d'aucune date ; Que par ailleurs, il ressort des ordres de mission postérieurs à la prise d'effet du contrat à durée indéterminée que, si Mme K... travaillait chaque mois tous les vendredis et tous les samedis, de 11 heures à 19 heures avec une heure de pause pour le repas, certains mois, elle travaillait aussi les mercredis, soit de 11 heures à 19 heures, soit de 15 heures à 19 heures, parfois le mardi de 15 heures à 19 heures, le jeudi, de 15 heures à 19 heures, ou les lundis, de 11 heures à 19 heures, de sorte que la répartition de son temps de travail était très différente suivant les mois ; Qu'au surplus, au mois de janvier 2011, le planning de travail de Mme K... a été le suivant : 5 lundis de 11 heures à 19 heures, 4 mercredis de 11 heures à 19 heures, 4 jeudis de 11 heures à 19 heures, 4 vendredis de 11 heures à 19 heures et 4 samedis de 11 heures à 19 heures, soit par semaine, si l'on déduit l'heure de pause, 35 heures, et sur le mois, 147 heures, ce qui équivaut à un temps plein ; Qu'or, en application de l'article L.3123-17 du code du travail dans la même rédaction, lorsque le recours à des heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail d'un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à la première irrégularité, être requalifié en temps de travail à temps plein ; Qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement qui a rejeté la demande de Mme K... à ce titre et de dire que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein ; Que dans le calcul du rappel de salaires auquel elle procède, la société GMS tient compte de l'ensemble des sommes qu'elle a versées à la salariée, primes d'objectifs comprises ; Qu'aux termes des contrats de travail souscrits, le salarié perçoit une rémunération fixe brute basée sur une journée de travail de 7 heures et, en sus de cette rémunération, il perçoit, en application des usages existants au sein de la société, une prime sur objectifs. Qu'en conséquence, il convient de retenir le calcul effectué par Mme K... qui ne tient pas compte des primes et de condamner la société GMS à payer à cette dernière la somme de 27 041 € à titre de rappel de salaires pour la période du 2 octobre 2009 au 15 avril 2014, outre une indemnité de congés payés afférents de 2.704 euros, sommes qui seront augmentées des intérêts au taux légal à compter du 24 février 2014, date de réception de la convocation devant le conseil de prud'hommes par la société GMS » ;

1/ ALORS QU'aux termes de l'article L.3123-14 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, le contrat de travail à temps partiel doit mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ainsi que les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail peut intervenir ; qu'en vertu de l'article L.3123-21 du même code, dans sa rédaction applicable au litige, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu ; que la société GMS avait produit aux débats les ordres de mission établis chaque mois, mentionnant la date à laquelle ils étaient édités et portant la signature de la salariée avec la mention « bon pour accord » ; qu'en affirmant néanmoins, pour requalifier le temps partiel en temps plein, que l'employeur ne justifiait pas avoir respecté le délai de prévenance compris entre 7 et 10 jours dans la mesure où la signature de la salariée sous le « bon pour accord manuscrit » n'aurait été accompagné d'aucune date, quand celle-ci figurait sur lesdits documents et qu'elle n'avait jamais fait l'objet de la moindre réserve ou mention contraire de l'intéressée, la cour d'appel a d'ores et déjà violé les articles L.3123-14 et L.3123-21 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige ;

2/ ALORS QUE dès lors que la société GMS produisait des ordres de mission mentionnant la durée du travail de la salariée, sa répartition sur les jours de la semaine et les semaines du mois, et que ces documents, datés, comportaient la signature de la salariée sous la mention manuscrite « bon pour accord », il appartenait à cette dernière de démontrer que, contrairement aux mentions qui y figuraient, ils ne lui auraient pas été soumis dans le délai de prévenance requis par la loi ou par la convention collective ; qu'en affirmant qu'il n'était pas démontré que les plannings auraient été portés à la connaissance de Mme K... dans un délai de prévenance compris entre 7 et 10 jours quand il incombait à cette dernière d'en apporter la preuve, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil ;

3/ ALORS QUE si, en application de l'article L.3123-17 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, doit être requalifié en contrat de travail à temps plein le contrat à temps partiel d'un salarié pour lequel le recours aux heures complémentaires a eu pour effet de porter la durée de son travail au niveau de la durée légale ou conventionnelle, cette requalification ne peut être prononcée qu'à compter du mois au cours duquel cette durée a été constatée ; qu'en accordant à Mme K... des rappels de salaires et congés payés pour la période du 2 octobre 2009 au 15 avril 2014, quand elle avait relevé que c'était en janvier 2011 qu'elle aurait travaillé l'équivalent d'un temps plein, de sorte que ce n'était qu'à compter de cette date que cette durée du travail pouvait être retenue avec les conséquences salariales en découlant, la cour d'appel a violé l'article susvisé ;

4/ ALORS (subsidiairement) QUE la cour a constaté, s'agissant des contrats à durée déterminée du 2 octobre 2009 au 30 janvier 2010, que la salariée connaissait ses jours et horaires de travail et il n'était pas allégué que les uns ou les autres auraient été modifiés sans respect du délai de prévenance, de sorte qu'elle avait bien travaillé au cours de cette période à temps partiel ; qu'en affirmant néanmoins que le temps partiel de Mme K... devait être requalifié en temps plein dès le 2 octobre 2009 et en lui accordant dès cette date des rappels de salaire à ce titre, la cour d'appel a violé les articles L.3123-14 et L.3123-21 du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société GMS et de l'avoir condamnée à verser à Mme K... les sommes de 2 790,48 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, de 279,04 € au titre des congés payés afférents, de 239,62 € au titre du solde de l'indemnité de licenciement, de 8 500 € à titre de dommages et intérêts et de 1 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article 1184 ancien du code civil applicable au présent litige, la condition résolutoire est toujours sous entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement ; que dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit ; que la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts ; que la résolution doit être demandée en justice et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances ; Qu'il appartient au salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de rapporter la preuve de manquements suffisamment graves par l'employeur à ses obligations contractuelles pour empêcher la poursuite du contrat de travail et ainsi justifier la rupture à ses torts ; Que Mme K... invoque les manquements de l'employeur suivants :

- le non-respect de son temps partiel, - le non-respect du SMIC, - le non-respect des visites médicales obligatoires, - le non-respect de l'obligation d'information annuelle écrite par l'employeur au titre du droit individuel à la formation, - le non-respect de la procédure de modification du contrat de travail pour motif économique ; Que le premier grief est établi ; Que Mme K... affirme ensuite que l'employeur lui a toujours appliqué un taux horaire de 8,71 € inférieur au taux applicable, que, certes, la société GMS lui a versé un complément lorsque le salaire et les primes n'atteignaient pas le SMIC légal, que, cependant, ces modalités de calcul sont totalement contraires à la convention collective, plusieurs accords ayant fixé le taux horaire à un niveau supérieur au SMIC, et ces accords interdisant de maintenir la salariée au coefficient 120 plus de 6 mois ; Que la société GMS soutient que le respect du SMIC s'apprécie à chaque échéance de paie, que, pour un salarié rémunéré au mois, c'est le salaire mensuel qu'il y a lieu de comparer au SMIC, que la rémunération de Mme K... à prendre en compte pour apprécier l'atteinte au SMIC conventionnel est le cumul de sa part fixe et de sa part variable et non pas uniquement son salaire de base, que les minima conventionnels des salariés niveau I coefficient 120 de la convention collective étaient de 8,71 au 1er décembre 2008, 9,19 au 1er janvier 2012 et de 9,44 au 1er septembre 2013 et que, dès lors que les minima n'étaient pas atteints, elle versait un complément de salaire ; Que le contrat de travail du 1er février 2010 contient la clause selon laquelle le total de la rémunération mensuelle (fixe + variable) ne pourra jamais être inférieur au montant du SMIC en vigueur multiplié par le nombre d'heures réellement effectuées ; Que dans la mesure où l'illégalité de cette clause n'est pas démontrée et que la société GSF démontre, ce qui n'est du reste pas contesté par Mme K..., qu'elle a toujours versé le complément de salaire permettant à cette dernière d'atteindre le salaire minimum légal, aucun manquement de l'employeur n'est démontré sur ce point ; Que Mme K... produit les accords étendus relatifs aux rémunérations minimales pour les années 2011 et 2013 applicables aux entreprises dont l'activité principale est constituée d'actions d'animation et promotion selon lesquels la durée d'application du coefficient 120 ne peut excéder six mois sauf dispositions contraires négociées à cet effet ; Qu'il n'apparaît pas toutefois que Mme K... ait été placée à un coefficient qui ne correspondait pas aux fonctions qu'elle exerçait, de sorte que ce grief n'est pas justifié ; Qu'entre le 2 octobre 2009, date de son embauche, et le 19 février 2014, date d'introduction de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, Mme K... n'a pas passé les visites médicales obligatoires, à savoir la visite d'embauche et les visites périodiques tous les deux ans ;

Que la société GMS explique qu'elle a son siège social dans le département de l'Indre tandis que les animateurs sont répartis sur tout le territoire national et que, jusqu'au 24 avril 2014, il lui était impossible de s'affilier à un service de santé hors de son département, que, compte-tenu de l'engorgement des services de santé interentreprises, elle se voyait systématiquement refuser une adhésion, les entreprises situées dans le département étant prioritaires ; Que cependant, la société ne justifie pas avoir présenté des demandes d'affiliation qui lui auraient été refusées, de sorte que ce manquement est établi ; Que Mme K... reproche à la société GMS de ne pas avoir respecté son obligation d'information écrite annuelle concernant ses droits au titre du "DIF" ; Qu'or, comme le fait observer la société GMS, Mme K... a bénéficié d'heures de formation rémunérées durant l'exécution de son contrat de travail en 2010, 2011, 2012 et 2013, de sorte qu'elle a pu exercer chaque année son droit individuel à la formation et que la faute imputée à l'employeur à ce titre n'est pas caractérisée ; Que Mme K... expose que l'employeur lui a proposé à trois reprises au cours de l'année 2013 une modification économique de son contrat de travail avec une diminution de sa rémunération, que l'employeur ne justifie pas avoir respecté le délai d'un mois à compter de la réception de la lettre recommandée avant de mettre en oeuvre la modification demandée, pas plus qu'il ne prouve la réalité des difficultés économiques alléguées ; Que la société GMS fait valoir que la modification du calcul de la part variable de sa rémunération à Mme K... ne lui a pas été imposée mais proposée, qu'elle était fondée sur la nécessité pour elle de sauvegarder sa compétitivité et que Mme K... sur qui pèse la charge de la preuve ne démontre pas en quoi elle aurait manqué à ses obligations en faisant cette proposition, qu'au demeurant elle a acceptée tacitement, faute de réponse dans le délai d'un mois, et en quoi cette modification empêcherait la poursuite du contrat de travail ; Que trois courriers recommandés de notification d'une proposition de modification de la rémunération variable ont été produits, l'un daté du 25 janvier 2013 présenté le 28 janvier 2013 à sa destinataire qui ne l'a pas réclamé, pour le mois de mars 2013, le second daté du 28 mars 2013, pour le mois de mai 2103 (la date de présentation étant illisible), le troisième daté du10 juillet 2013, présenté le 11 juillet 2013 à sa destinataire qui ne l'a pas réclamé, pour une modification à intervenir "au mois d'août 2013" ; Que le délai d'un mois n'a donc pas été respecté en ce qui concerne la troisième notification de modification ; Que par ailleurs, ces propositions de modification ne reposent que sur les affirmations unilatérales de l'employeur selon lesquelles il est contraint d'envisager la modification de la rémunération variable brute mensuelle de la salariée "dans le but de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, et par là, des emplois", au motif que "pour faire suite aux difficultés du marché de la téléphonie, de nouveaux accords commerciaux ont été conclus avec notre client Virgin Mobile qui nous imposent de nouvelles conditions de rémunération des ventes effectuées" ; Que dans ces conditions, l'employeur n'ayant pas respecté les formes prescrites en cas de modification du contrat de travail pour motif économique et ne justifiant pas de la réalité d'un tel motif économique, la diminution du salaire contractuel versé à Mme K... est constitutive d'une faute ; Que les manquements ci-dessus établis sont d'une gravité telle, s'agissant du non-respect des dispositions relatives au temps de travail, à la santé du travailleur, et au versement des salaires qu'ils justifient que soit prononcée la résiliation du contrat de travail aux torts de la société GSM ; Que le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande ; Que la date de la rupture du contrat de travail doit être fixée au 11 avril 2014, date à laquelle la société GMS a prononcé le licenciement de Mme K..., les motifs de ce licenciement n'ayant pas à être examinés en raison de la résiliation judiciaire prononcée par le présent arrêt ».

1/ ALORS QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur les deux premiers moyens, par application de l'article 625 du code de procédure civile ;

2/ ALORS QUE les manquements invoqués au soutien d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle ; que s'il apparaît que le salarié a, malgré les manquements qu'il impute à son employeur, continué à exécuter son contrat, il doit en être conclu que ces manquements n'étaient pas suffisamment graves pour empêcher toute poursuite des relations contractuelles ; qu'en prononçant la résiliation judiciaire aux torts de la société GMS, quand elle constatait que les relations entre les parties s'étaient poursuivies pendant quatre ans et sept mois, avant qu'elle ne saisisse la juridiction prud'homale, ce qui excluait que le manquement tiré de l'absence de visite médicale d'embauche et périodique ait pu être d'une gravité telle qu'il aurait empêché la poursuite de leur relation, la cour d'appel a d'ores et déjà violé l'article L.1231-1 du code du travail ;

3/ ALORS QUE qu'en retenant également pour prononcer la résiliation judiciaire aux torts de la société GMS, que l'employeur n'aurait pas respecté en juillet 2013, pour la troisième proposition de modification du contrat de travail présentée à la salariée, le délai d'un mois prescrit par l'article L.1222-6 du code du travail, alors que ce manquement ancien n'avait pas davantage empêché la poursuite de la relation contractuelle, dès lors que la salariée avait attendu le 19 février 2014 pour saisir le conseil de prud'hommes, la cour d'appel a encore violé l'article L.1231-1 du code du travail ;

4/ ALORS qu'en retenant encore pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, le fait qu'il lui ait proposé une modification de son contrat de travail sans justifier du respect du délai d'un mois prescrit par l'article L.1222-6, alors que cette proposition, non suivie d'effet, n'avait eu aucune incidence sur la poursuite de la relation contractuelle, la cour d'appel a violé une nouvelle fois l'article L.1231-1 du code du travail ;

5/ ALORS QU'aux termes de l'article 4 du code de procédure civile, « l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ( ) » ; que le juge méconnaît en conséquence les termes du litige lorsqu'il déclare contesté un fait dont l'exactitude n'est pas discutée ou qu'il introduit dans le litige des moyens que les parties n'avaient pas invoqués ; qu'en retenant, pour prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société GMS, qu'elle aurait modifié le contrat de travail de la salariée en diminuant son salaire, quand Mme K... avait uniquement reproché à son employeur de lui avoir présenté des propositions de modification économique de son contrat ne respectant pas le délai d'un mois prévu par le code du travail, sans avoir prétendu que la modification en cause lui aurait finalement été imposée et qu'elle aurait entraîné une baisse de sa rémunération, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige et a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile.