Chambre sociale, 18 mars 2020 — 18-20.806

SOC.

LG

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 18 mars 2020

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 353 F-D

Pourvoi n° N 18-20.806

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 18 MARS 2020

La société Autoroute du Sud de la France, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° N 18-20.806 contre l'arrêt rendu le 7 juin 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant à Mme I... M..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Autoroute du Sud de la France, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme M..., après débats en l'audience publique du 12 février 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Rémery, avocat général, et Mme Dumont, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure :

1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 7 juin 2018 ), Mme M... a été engagée à compter du 4 mars 1996 par la société Autoroutes du Sud de la France (ci-après, la société) en qualité de receveuse et a été affectée sur le groupe de gares de péage de Salon Sud-Salon Ouest-Grans, cette dernière étant son affectation principale.

2. Le 11 juillet 2007, a été conclue au sein de la société une "convention d'entreprise n° 80 relative à l'évolution des métiers et des organisations de travail de la filière péage" afin d'adapter le statut et les compétences des salariés de cette filière aux avancées technologiques.

3. Dans le cadre de la mise en oeuvre de la nouvelle classification des emplois prévue par cet accord collectif, la salariée qui avait, entre-temps, accédé à des fonctions de représentant du personnel suppléant au comité d'entreprise, a été classée dans l'emploi de "technicien péage" par avenant du 22 janvier 2008.

4. Par avenant du 31 décembre 2008, elle s'est vu attribuer une augmentation de son salaire de base de 10 points au titre des 5 postes de "faisant fonction" qu'elle avait effectués.

5. Faisant valoir que son employeur avait cessé de régler, en 2013, ses frais de déplacement entre son domicile et son lieu de travail et de rémunérer, à compter de 2010, les 18 minutes de prise et de fin de poste prévues par la convention d'entreprise, Mme M... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de diverses sommes à titre de rappel de frais de déplacement, de rappel de salaire au titre des 18 minutes de prise et fin de poste, de contrepartie de la sujétion d'itinérance, et de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. S'étant vu notifier, le 29 janvier 2016, un avertissement motivé par son refus persistant d'effectuer des déplacements, elle a en outre demandé à la juridiction prud'homale l'annulation de cette sanction.

Examen des moyens

Sur le second moyen

Enoncé du moyen

6. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la salariée des sommes en rappel de frais de déplacement et au titre des 18 minutes de prise et de fin de poste outre les congés payés afférents et de dire que pendant le refus de la salariée d'occuper un poste de téléassistance, 18 minutes de prise et de fin de poste seront à nouveau appliquées à l'intéressée alors :

« 1°/ qu'en faisant droit aux demandes pécuniaires de la salariée, par une motivation qui se borne à exprimer les demandes de cette dernière sans analyse de la situation de fait, des règles de droit applicables et des moyens formés par la société, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°/ qu'en l'absence de toute disposition contractuelle, ne constitue ni une modification du contrat de travail, ni un changement des conditions de travail, la suppression par l'employeur de frais de déplacement qui ne sont plus engagés par le salarié ; qu'en considérant, pour faire droit à la demande pécuniaire de la salariée, que la société aurait modifié les conditions de travail en mettant à la disposition de la salariée un véhicule de fonction pour se déplacer entre les trois gares de péage où elle était affectée et en supprimant corrélativement le remboursement de frais de déplacement liés à l'utilisation de son propre véhicule, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;

3°/ qu'elle faisait valoir que selon la convention d'entreprise n° 80, l'indemnité de déplacement n'est due que pour compenser les trajets effectués par le salarié entre son domicile et son lieu de travail, en substitution de la prime d'éloignement destinée à compenser les trajets entre le domicile et le lieu d'affectation principale ; qu'en revanche, aucune prime n'est due pour les trajets effectués entre les gares de péage du secteur attribué au salarié dès lors qu'un véhicule de service est mis à sa disposition pour se déplacer ; qu'en se fondant sur le motif que la société n'aurait pu lui imposer l'utilisation d'un véhicule de service pour se rendre de gare en gare et priver ainsi la salariée de la prime d'éloignement et partant aurait modifié ses conditions de travail, sans s'expliquer sur les moyens soulevés par la société ASF, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la convention d'entreprise n° 80, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.

4°/ que ne constitue ni une modification du contrat de travail, ni une changement des conditions de travail, la modification de la structure de la rémunération par un accord collectif ; qu'en l'espèce, la convention d'entreprise n° 80 a intégré dans le temps de travail effectif rémunéré, les temps de prise et de fin de poste de 18 minutes ; qu'en considérant que la société ASF aurait modifié les conditions de travail de la salariée en se bornant à relever une « modification de la structure de la rémunération » sans rechercher si celle-ci ne résultait pas de la convention d'entreprise applicable, la cour d'appel a violé la convention d'entreprise n° 80 et l'article L. 1221-1 du code du travail ;

5°/ qu'elle a soutenu que selon la convention d'entreprise n° 80, le temps de travail effectif du technicien péage inclut la durée de prise et de fin de poste et que la salariée qui travaille sur une base annuelle de 1450 heures comprenant les 18 minutes quotidiennes de prise et de fin de poste a été intégralement rémunérée ; que l'employeur a versé aux débats les décomptes de temps de travail et les plannings de la salariée en attestant ; qu'en affirmant que la salariée aurait subi une modification de la structure de sa rémunération, sans expliquer sur quel élément elle se fonde, ni s'expliquer sur les moyens soulevés par la société ASF, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la convention d'entreprise n° 80, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

7. L'employeur ne peut imposer au salarié protégé ni une modification de son contrat de travail, ni un changement de ses conditions de travail.

8. Par ailleurs, la convention d'entreprise n° 80 relative à l'évolution des métiers et des organisations de travail de la filière péage dispose en son chapitre III du titre I que pour les salariés exerçant les fonctions de technicien péage "le lieu de travail est indiqué dans le planning à trois mois. Le lieu de travail planifié doit correspondre à la zone d'affectation du salarié (affectation groupe de gares ou district). ( ). L'indemnité d'éloignement est due pour tout poste effectué sur le lieu d'affectation principale. Lorsque le technicien péage travaille sur une autre gare que son affectation principale, des frais de déplacement sont payés pour la distance domicile/lieu de travail en substitution de la prime d'éloignement.( )".

9. Cette convention précise en outre en son chapitre II du titre I, consacré à la durée de travail du technicien péage que "sont compris dans les 1 450 heures, le temps de travail effectif, c'est à dire les postes de travail et la prise et la fin de poste, les réunions sur convocation employeur, les heures de délégation et les heures de formation ( )" et ajoute, en son article 3, intitulé "durées journalières de travail" que "la durée minimale planifiable d'une journée de travail est de 4h + 18 mn de prise et fin de poste (pause de 15 mn comprise)" et que "La durée maximale planifiable est 9 h + 18 mn (+18 mn en cas de poste coupé) de prise et fin de poste (pause comprise)".

10. Ayant, par une décision motivée, d'abord, relevé que la société avait imposé à la salariée, qui percevait jusqu'en 2013, en application des dispositions conventionnelles, des frais de déplacement domicile/travail chaque fois qu'elle prenait son poste dans l'une des deux gares de Salon de Provence – autre que son affectation principale de Grans-gares où elle se rendait directement à partir de son domicile et à bord de son véhicule personnel, de rejoindre systématiquement depuis son domicile la gare de Grans pour emprunter un véhicule de service afin de se rendre sur le site de son affectation du jour, Salon Ouest ou Salon Sud, la cour d'appel en a exactement déduit que la société avait procédé à un changement unilatéral des conditions de travail de la salariée la privant de ses frais de déplacements.

11. Ayant, ensuite, relevé que la société, à compter de 2010, avait unilatéralement supprimé les temps de prise et de fin de poste du décompte du temps de travail effectif, la cour d'appel, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a fait application des dispositions conventionnelles desquelles il résulte que les temps de prise et fin de poste sont considérés comme du temps de travail effectif et doivent être rémunérés comme tels.

12. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le premier moyen, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

13. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le salaire de l'intéressée sera augmenté de 5 points pour rémunération du fait de son itinérance, à partir du premier jour du mois suivant l'arrêt ainsi que d'annuler l'avertissement du 29 janvier 2016, alors « que l'application du principe d'égalité de traitement suppose que les salariés comparés soient placés dans une situation identique ; que la majoration indiciaire de 30 points accordée aux "superviseurs péage" vient rémunérer tant l'itinérance que la polyvalence inhérente à leurs fonctions ; qu'en jugeant que la salariée, qui occupe le poste de "Technicien péage faisant fonction de superviseur", a droit à une telle majoration du fait qu'elle assume en partie des fonctions d'itinérance, ce dont il ressort que sa situation n'est pas comparable à celle d'un superviseur péage, la cour d'appel a violé la convention d'entreprise n° 80 ensemble le principe d'égalité de traitement. »

Réponse de la Cour

Vu le principe d'égalité de traitement et le titre II chapitre IV relatif à la rémunération des superviseurs péage de la convention d'entreprise n° 80 relative à l'évolution des métiers et des organisations de travail de la filière péage du 11 juillet 2007 :

14. Selon ce principe, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe d'égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération ou de traitement entre des salariés placés dans une situation identique.

15. Pour dire que le salaire de l'intéressée sera augmenté de 5 points pour rémunération du fait de son itinérance et annuler l'avertissement dont elle avait fait l'objet, l'arrêt retient que depuis le 1er décembre 2008 la salariée occupe le poste de "Technicien péage faisant fonction de superviseur" qui implique des déplacements dans le périmètre de ses trois gares d'affectation, mais alors qu'un "superviseur" perçoit 20 points d'indice supplémentaires par rapport à un technicien péage, la sujétion d'itinérance de cette salariée n'est pas rémunérée, que le principe "à travail égal, salaire égal" impose de rémunérer l'itinérance de cette salariée "faisant fonction" sur ses trois gares de rattachement, que l''employeur ne fournit à la cour aucun motif objectif de nature à justifier cette violation du principe "à travail égal, salaire égal", peu important l'instauration de cette discrimination par la voie d'un accord d'entreprise n° 80 du 11 juillet 2007, spécialement son chapitre V qui prévoit la rémunération des "tâches du faisant-fonction", qu'à cet égard, le fait qu'un superviseur assure des fonctions polyvalentes et se déplace plus fréquemment et sur un périmètre plus important, ne peut justifier qu' une salariée "faisant fonction de superviseur" ne perçoit pas une majoration indiciaire liée à l'exercice de cette fonction dont elle assume, en partie, les sujétions d'itinérance, que très raisonnablement, cette salariée ne réclame à ce titre que 5 points d'indice complémentaires, au lieu de 20, ce qui correspond exactement à la pénibilité résultant de son itinérance entre ses 3 gares, que par voie de conséquence, c'est donc à bon droit que la salariée, sans contrepartie pécuniaire, a refusé d'assurer son itinérance, à compter du 1er janvier 2016, et l'avertissement qui lui a été infligé à cet effet le 29 janvier 2016 sera annulé sans indemnisation complémentaire.

16. En statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses énonciations que la salariée qui n'était que ponctuellement soumise à des sujétions d'itinérance en tant que faisant fonction de superviseur et avait bénéficié à ce titre d'une majoration indiciaire de 10 points, ne se trouvait pas placée dans une situation identique à celle des superviseurs péage pour lesquels la majoration indiciaire de 30 points rémunérait tant l'itinérance que la polyvalence inhérente à leurs fontions, en sorte que le principe d'égalité de traitement n'était pas applicable , la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte et le principe susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

17. La cassation à intervenir sur la troisième branche du premier moyen entraîne, par voie de conséquence, la cassation du chef de dispositif critiqué par la sixième branche de ce moyen se rapportant à l'annulation de l'avertissement notifié le 29 janvier 2016.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les première, deuxième, quatrième et cinquième branches du premier moyen, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que le salaire de Mme M... sera augmenté de 5 points pour rémunération du fait de son itinérance et annule l'avertissement du 29 janvier 2016, l'arrêt rendu le 7 juin 2018, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;

Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes.

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Autoroute du Sud de la France

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le salaire de Mme M... sera augmenté de 5 points pour rémunération du fait de son itinérance, à partir du premier jour du mois suivant l'arrêt ainsi que d'AVOIR annulé l'avertissement du 29 janvier 2016 ;

AUX MOTIFS QUE depuis le 1er décembre 2008 Mme M... occupe le poste de "Technicien péage faisant fonction de superviseur", qui implique des déplacements dans le périmètre de ses trois gares d'affectation, mais alors qu'un "superviseur" perçoit 20 points d'indice supplémentaires par rapport à un technicien péage, la sujétion d'itinérance de cette salariée n'est pas rémunérée ; le principe "à travail égal, salaire égal" impose de rémunérer l'itinérance de cette salariée "faisant fonction" sur ses trois gares de rattachement ; l''employeur ne fournit à la cour aucun motif objectif de nature à justifier cette violation du principe "à travail égal, salaire égal", peu important l'instauration de cette discrimination par la voie d'un accord d'entreprise n° 80 du 11 juillet 2007, spécialement son chapitre V qui prévoit la rémunération des "tâches du faisant-fonction" (page 13/36) ; à cet égard, le fait qu'un superviseur assure des fonctions polyvalentes et que ce salarié se déplace plus fréquemment et sur un périmètre plus important, ne peut justifier qu' une salariée "faisant fonction de superviseur" ne perçoit pas une majoration indiciaire liée à l'exercice de cette fonction dont elle assume, en partie, les sujétions d'itinérance ; très raisonnablement, cette salariée ne réclame à ce titre que 5 points d'indice complémentaires, au lieu de 20, ce qui correspond exactement à la pénibilité résultant de son itinérance entre ses 3 gares ; par voie de nécessaire conséquence, c'est donc à bon droit que Mme M..., sans contrepartie pécuniaire, a refusé d'assurer son itinérance, à compter du 1er janvier 2016, et l'avertissement qui lui a été infligée à cet effet le 29 janvier 2016 sera annulé sans indemnisation complémentaire ;

1°- ALORS QU'en application de la convention d'entreprise n° 80 relative à l'évolution des métiers et des organisations de travail de la filière péage, titre II, chapitre IV, § 2, seuls les superviseurs péage bénéficient d'une rémunération « itinérance et polyvalence » ; que sont exclus de cette rémunération les techniciens péage exécutant des tâches de « faisant-fonction » ; qu'ayant constaté que Mme M... occupe les fonctions de poste de « technicien péage faisant fonction de superviseur » et en faisant cependant droit à sa demande d''attribution de points complémentaires au titre de l'itinérance, la cour d'appel a violé la convention d'entreprise n° 80 ;

2°- ALORS QU' une différence de traitement résultant d'un accord collectif négocié et signé par des organisations syndicales représentatives est légitime ; que la convention d'entreprise n° 80 a instauré une majoration de rémunération de 30 points pour « itinérance et polyvalence » aux salariés exerçant la fonction de « superviseur péage » et accorde une majoration indiciaire de 10 points aux « techniciens péage » exerçant des tâches de faisant-fonction ; qu'en considérant cependant que la disparité de majoration de la sujétion d'itinérance entre les superviseurs péage et les techniciens péage faisant-fonction de superviseur péage ne peut être justifiée par la convention d'entreprise n° 80 pour faire droit à la demande de Mme M... en sa qualité de « technicien péage faisant fonction de superviseur péage », la cour d'appel a violé la convention d'entreprise n° 80, ensemble le principe d'égalité de traitement ;

3°- ALORS en outre que l'application du principe d'égalité de traitement suppose que les salariés comparés soient placés dans une situation identique ; que la majoration indiciaire de 30 points accordée aux « superviseurs péage » vient rémunérer tant l'itinérance que la polyvalence inhérente à leurs fonctions ; qu'en jugeant que Mme M..., qui occupe le poste de « Technicien péage faisant fonction de superviseur », a droit à une telle majoration du fait qu'elle assume en partie des fonctions d'itinérance, ce dont il ressort que sa situation n'est pas comparable à celle d'un superviseur péage, la cour d'appel a violé la convention d'entreprise n° 80 ensemble le principe d'égalité de traitement ;

4°- ALORS QUE la société ASF a fait valoir que Mme M... bénéficie d'une majoration de dix points d'indice au titre de ses interventions ponctuelles en qualité de « faisant fonction de superviseur péage » et a démontré ses dires par l'avenant du 31 décembre 2008, accepté par la salariée ; qu'en jugeant que Mme M... « faisant fonction de superviseur » ne perçoit pas une majoration indiciaire liée à l'exercice de cette fonction dont elle assume, en partie les sujétions d'itinérance, sans s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la convention d'entreprise n° 80 ;

5°- ALORS que le juge doit se prononcer en droit et non en équité et qu'il ne peut excéder ses pouvoirs en se substituant à l'employeur pour apprécier la pénibilité d'une tâche et en fixer la contrepartie ; qu'en condamnant la société ASF à attribuer à Mme M... cinq points pour rémunération de son itinérance au motif que la salariée réclame raisonnablement cinq points qui correspond à la pénibilité de son itinérance quand la convention d'entreprise n° 80 ne comporte aucune disposition permettant l'octroi de ces points, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et a violé l'article 12 du code de procédure civile ;

6° ALORS QU' en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur les critiques précédentes dont il résultera que Mme M... n'avait pas droit à une contrepartie pécuniaire à la sujétion d'itinérance, entraînera par voie de conséquence l'annulation du dispositif qui a annulé l'avertissement du 29 janvier dès lors que la cour a considéré que c'est à bon droit que Mme M... sans contrepartie pécuniaire a refusé d'assurer son itinérance à compter du 1er janvier 2016.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société ASF à payer à Mme M... une somme de 4 692,62 euros en rappel de frais de déplacement ainsi que les sommes de 3 429,52 euros outre celle de 342,95 euros à titre de congés payés afférents au titre de 18 minutes de prise et de fin de poste et d'AVOIR dit que pendant le refus de Mme M... d'occuper un poste de téléassistance, 18 minutes de prise et de fin de poste seront à nouveau appliquées à Mme M... ;

AUX MOTIFS QU' engagée le 4 mars 1996 en qualité de receveuse, puis, le 21 décembre 2007, en qualité de technicienne péage faisant fonction de superviseur, Mme M... était affectée à la gare principale de Grans, dépendant du groupe de gares Salon-de-Provence sud et Salon-de-Provence ouest ; cette salariée conteste la suppression, en 2013, de la prime d'éloignement qu'elle percevait jusqu'alors en raison de son déplacement domicile-gare de Salon-de-Provence, ainsi que la suppression, à partir de 2010, de 18 minutes rémunérées représentant des temps de prise et de fin de poste ; son conseil mentionne en page 24 de ses conclusions la qualité de salariée protégée de Mme M..., que son contradicteur ne dénie pas, de sorte que son employeur ne pouvait lui imposer aucune modification de son contrat de travail ni aucun changement de ses conditions de travail ; en vertu de ce principe, la cour fait droit aux demandes pécuniaires dont elle est saisie par la salariée, dont le détail n'est pas contesté, après le constat d'une modification unilatérale de ses conditions de travail - le fait de lui imposer l'utilisation d'un véhicule de service pour se rendre de gare en gare, privant ainsi l'intéressée de la prime d'éloignement qu'elle percevait en raison de l'utilisation de son véhicule personnel - et celui de la modification de la structure de sa rémunération - l'amputation de 18 minutes à l'occasion de chaque prise et fin de poste -. ;

1°- ALORS QU' en faisant droit aux demandes pécuniaires de Mme M..., par une motivation qui se borne à exprimer les demandes de la salariée sans analyse de la situation de fait, des règles de droit applicables et des moyens formés par la société ASF, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

2°- ALORS QU'en l'absence de toute disposition contractuelle, ne constitue ni une modification du contrat de travail, ni un changement des conditions de travail, la suppression par l'employeur de frais de déplacement qui ne sont plus engagés par le salarié ; qu'en considérant, pour faire droit à la demande pécuniaire de la salariée, que la société ASF aurait modifié les conditions de travail en mettant à la disposition de Mme M... un véhicule de fonction pour se déplacer entre les trois gares de péage où elle était affectée et en supprimant corrélativement le remboursement de frais de déplacement liés à l'utilisation de son propre véhicule, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;

3°- ALORS QUE la société ASF a fait valoir que selon la convention d'entreprise n° 80, l'indemnité de déplacement n'est due que pour compenser les trajets effectués par le salarié entre son domicile et son lieu de travail, en substitution de la prime d'éloignement destinée à compenser les trajets entre le domicile et le lieu d'affectation principale ; qu'en revanche, aucune prime n'est due pour les trajets effectués entre les gares de péage du secteur attribué au salarié dès lors qu'un véhicule de service est mis à sa disposition pour se déplacer ; qu'en se fondant sur le motif que la société ASF n'aurait pu lui imposer l'utilisation d'un véhicule de service pour se rendre de gare en gare et priver ainsi la salariée de la prime d'éloignement et partant aurait modifié ses conditions de travail, sans s'expliquer sur les moyens soulevés par la société ASF, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la convention d'entreprise n° 80, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;

4°- ALORS QUE ne constitue ni une modification du contrat de travail, ni une changement des conditions de travail, la modification de la structure de la rémunération par un accord collectif ; qu'en l'espèce, la convention d'entreprise n° 80 a intégré dans le temps de travail effectif rémunéré, les temps de prise et de fin de poste de 18 minutes ; qu'en considérant que la société ASF aurait modifié les conditions de travail de Mme M... en se bornant à relever une « modification de la structure de la rémunération » sans rechercher si celle-ci ne résultait pas de la convention d'entreprise applicable, la cour d'appel a violé la convention d'entreprise n° 80 et l'article L. 1221-1 du code du travail ;

5°- ALORS QUE la société ASF a soutenu que selon la convention d'entreprise n° 80, le temps de travail effectif du technicien péage inclut la durée de prise et de fin de poste et que Mme M... qui travaille sur une base annuelle de 1450 heures comprenant les 18 minutes quotidiennes de prise et de fin de poste a été intégralement rémunérée ; que l'employeur a versé aux débats les décomptes de temps de travail et les plannings de la salariée en attestant ; qu'en affirmant que Mme M... aurait subi une modification de la structure de sa rémunération, sans expliquer sur quel élément elle se fonde, ni s'expliquer sur les moyens soulevés par la société X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la convention d'entreprise n° 80, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail.