Chambre sociale, 19 juin 2019 — 18-14.609

SOC.

MY1

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 19 juin 2019

Rejet non spécialement motivé

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 10691 F

Pourvoi n° B 18-14.609

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Saretec France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 31 janvier 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 9), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme M... C..., domiciliée [...] ,

2°/ à Pôle emploi d'Ile-de-France, dont le siège est direction régionale d'Ile-de-France 3 rue Galilée le Pluton, 93884 Noisy-le-Grand cedex,

défendeurs à la cassation ;

Mme C... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 21 mai 2019, où étaient présentes : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Salomon, conseiller référendaire rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Rémery, avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Saretec France, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de Mme C... ;

Sur le rapport de Mme Salomon, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Donne acte à la société Saretec France du désistement partiel de son pourvoi principal et à Mme C... du désistement partiel de son pourvoi incident au profit de Pôle emploi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens du pourvoi principal ainsi que le moyen unique du pourvoi incident de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;

Laisse à chaque demandeur la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Saretec France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la rupture du contrat de travail entre les parties procédait d'un licenciement et d'avoir annulé le protocole transactionnel formellement daté du 13 juillet 2012 ;

Aux motifs que sur la qualification juridique de la rupture du contrat de travail, pour considérer en définitive que ladite rupture serait intervenue en l'espèce d'un « commun accord » des parties, la Sas Saretec FRANCE évoque « la volonté claire et non équivoque de Madame C... de quitter » l'entreprise en rappelant que le 23 mai 2012 le conseil d'administration a pris acte de sa démission de son mandat social de directeur général pour être remplacée par M. H... , que Mme M... C... a également fait part de son intention de cesser d'exercer ses fonctions salariées de directrice des ressources humaines sans pour autant donner sa démission compte tenu de son ancienneté et de son souhait d'être indemnisée au titre de l'assurance-chômage, que c'est dans ce contexte bien particulier que Mme M... C... lui a en fait proposé « d'organiser la rupture de son contrat de travail, non pas dans le cadre d'une rupture conventionnelle, mais dans le cadre d'un licenciement qui serait fondé sur son refus de modification de ses fonctions et de sa rémunération », que c'est Mme M... C... qui a mis au point les courriers antidatés et le calendrier de la procédure en vue de son « licenciement », de sorte que, selon la société intimée, ce licenciement « ne constituait qu'un simple habillage d'un départ négocié, librement et en parfaite connaissance de cause, à l'initiative de Madame C..., et excluant de ce fait l'existence d'un quelconque différend entre elle et Saretec France, d'une part, et entre elle et Monsieur H... , d'autre part » ; qu'en réponse, Mme M... C... observe qu'aucun accord de rupture amiable du contrat de travail n'est intervenu avec la Sas Saretec FRANCE dans le cadre plus précisément d'une procédure légale de rupture conventionnelle, que le protocole transactionnel daté du 13 juillet 2012, et que les premiers juges ont qualifié par erreur d'« accord de rupture amiable », s'inscrit formellement à la suite de son licenciement survenu le 29 juin 2012, que son licenciement est intervenu ensuite de son refus d'une modification de son contrat de travail concernant ses fonctions et sa rémunération, qu'il s'agit d'un mode de rupture unilatérale du contrat de travail à la seule initiative de l'employeur et qui lui reste imputable, a fortiori quand le caractère injustifié et inacceptable de la modification proposée place le salarié dans l'impossibilité de l'accepter, qu'elle a élaboré les trames de courriers et le calendrier de la procédure de licenciement sur les instructions expresses de Monsieur H... qui sans autre délicatesse lui a ordonné de s'en charger elle-même, et que « c'est la société Saretec France, en dehors de toute intervention [de sa part] qui a modifié et complété avec son conseil, Maître J..., les trames de courriers préparés par [elle] » ; attendu que nonobstant le fait que Mme M... C... ait pu courant juin 2012 rédiger des projets de courriers ayant pour objet la procédure de licenciement qui sera menée ensuite à son encontre, ce qu'elle ne conteste pas dans ses dernières écritures en pages 15/16, il ressort des éléments versés aux débats, comme elle le rappelle, que cela s'est produit à l'instigation et à la demande de M. H... qui cumulait alors les fonctions de Directeur Général et de président de la Sas Saretec FRANCE - pièces de la salariée, numéros 51 et 52 ; que comme le relève à juste titre l'appelante, en toute hypothèse, cette seule circonstance reste inopérante du point de vue de la rupture du contrat de travail devant recevoir en l'espèce la qualification de licenciement, soit le mode de rupture unilatérale du contrat de travail dont dispose tout employeur, seule qualification juridique possible à retenir sous peine de dénaturation des pièces soumises à débat devant la Cour, à savoir la lettre de convocation à l'entretien préalable du 18 juin 2012 et la lettre de licenciement du 29 juin 2012, toutes deux signées par M. H... , es qualités - pièces 18 et 19 de la salariée ; que c'est donc à tort que la Sas Saretec FRANCE persiste à se retrancher derrière la qualification juridique de « rupture d'un commun accord » ;

Et que sur la validité de la transaction, l'« Accord transactionnel » daté du 13 00juillet 2012, qui ne peut davantage être qualifié de rupture d'un commun accord contrairement à ce que soutient encore l'employeur et comme 1'ont retenu à tort les premiers juges, lequel avait bien pour objet de régler les conséquences d'un licenciement, a de fait été conclu entre les parties dès le 20 juin 2012, ce que démontre la salariée dans sa pièce 53 où il en est question à cette même date avec le conseil de la société intimée, ce qu'en définitive la Sas Saretec FRANCE ne conteste pas dans ses écritures quand elle déclare en page 15 : « Cet accord régularisé par chacune des parties a été, en outre, remis en main propre, sous pli fermé, par Madame C... en personne à Maître V... A..., Huissier de justice, le 20 juin 2012», et ce qui est confirmé par le procès-verbal de constat d'huissier du même jour - pièce 9 de l'intimée ; qu'il en ressort que le protocole transactionnel a été postdaté au 13 juillet 2012, sachant qu'à cette même date Mme M... C... n'était plus physiquement sur place pour avoir quitté la région parisienne dès le 12 juillet suite à sa dispense de préavis comme elle en justifie - sa pièce 54 -, ledit protocole remontant bien de fait au 20 juin 2012, antérieurement à la notification de son licenciement par lettre en recommandé du 29 juin 2012 dont elle a accusé réception le 2 juillet suivant ; qu'il est de principe que la transaction ne peut être valablement conclue qu'une fois la rupture du contrat de travail intervenue et définitive ; que dans la mesure où elle a pour objet de prévenir ou terminer une contestation, le salarié ne peut la conclure que lorsqu'il a eu une connaissance effective du ou des motifs de son licenciement par la réception de la lettre de rupture prévue à l'article L. 1232-6 du Code du travail, et qu'en conséquence est nul tout protocole transactionnel intervenu en l'absence d'une notification préalable du licenciement dans les conditions posées par le texte précité ; qu'infirmant le jugement entrepris, il y a donc lieu de dire nul l'accord ou protocole transactionnel intervenu entre les parties ;

ALORS QU'en cas de litige, le juge doit rechercher, au-delà de la notification ou des énonciations d'une lettre de licenciement, la véritable cause de la rupture du contrat de travail ; qu'en affirmant, pour exclure l'existence d'une rupture d'un commun accord du contrat de travail de Madame C..., que « la rupture du contrat de travail deva[i]t recevoir en l'espèce la qualification de licenciement, soit le mode de rupture unilatérale du contrat de travail, sous peine de dénaturation des pièces soumises à débat devant la Cour, à savoir la lettre de convocation à l'entretien préalable du 18 juin 2012 et la lettre de licenciement du 29 juin 2012, toutes deux signées par Monsieur H... , ès qualités », la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation des articles L 1231-1 du Code du travail et 12 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir jugé illicite, et donc nul, ce même licenciement ainsi intervenu en violation du statut protecteur de Madame M... C... résultant de son mandat de conseiller prud'homal et d'avoir, en conséquence, condamné la SAS Saretec France à lui payer les sommes de 557 473,80 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur et de 185 824,46 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite avec intérêts au taux légal partant de l'arrêt ;

Aux motifs que le salarié, qui est titulaire d'un mandat de conseiller prud'homme mentionné à l'article L. 2411-1 17° du code du travail, ne peut se prévaloir de la protection y étant attachée que si, au plus tard lors de l'entretien préalable à un éventuel licenciement, il a informé son employeur de l'existence de ce même mandat extérieur à l'entreprise, ou plus généralement s'il rapporte la preuve de ce que l'employeur en avait bien eu connaissance ; que contrairement là encore à ce que soutient l'intimée, comme Mme M... C... en justifie, tant M. X..., alors président de la Sas Saretec FRANCE, que M. H... , qui y occupait à l'époque les fonctions de directeur général adjoint, étaient bien informés dès septembre 2008 de ce qu'elle entendait se présenter aux prochaines élections prud'homales du mois de décembre suivant, ce que confirme notamment une autre salariée de l'entreprise en la personne de Mme S... P... (« Assistante de la direction générale de Saretec de 2005 à 2010, j'ai collaboré avec Q... X..., p.d.g à partir de 2006. A ce titre, je confirme qu'N... H... - directeur général adjoint de 2006 à 2009 - était parfaitement informé de la candidature et de l'élection de M... C... en tant que conseiller prud'hommes à Créteil (fin 2008). Il a d'ailleurs approuvé, tout comme Q... X..., cette démarche dans l'intérêt de l'entreprise ... Par ailleurs, M... C... notait toutes ses audiences prud'homales sur son agenda professionnel auquel avaient accès tant N... H... que Q... X... ... lorsqu'elle siégeait au conseil qui se tenait dans l'immeuble situé en face de celui qui abritait nos locaux ... ») - pièces 38 et 43 de l'appelante ; qu'élue conseiller prud'homme courant décembre 2008, le mandat initial de cinq ans de Mme M... C..., prévu pour s'achever normalement le 31 décembre 2013, a été prorogé à deux reprises, dans un premier temps jusqu'au 31 décembre 2015, et dans un deuxième jusqu'au 31 décembre 2017 ; qu'il en résulte que l'employeur, régulièrement informé par l'appelante de son élection en qualité de conseiller prud'homme courant décembre 2008 pour un mandat d'au moins une durée de cinq ans jusqu'en décembre 2013, en avait donc bien connaissance quand il a convoqué Mme M... C... le 18 juin 2012 à un entretien préalable fixé au 26 juin, étant précisé que cette obligation d'information ne s'étend pas aux conséquences pécuniaires attachées à la violation du statut protecteur ; que si seule une fraude du salarié est de nature à le priver de la protection liée à son mandat, comme celui de conseiller prud'homme, fraude dont la charge de la preuve pèse sur l'employeur, comme le fait observer à juste titre Mme M... C..., aucun comportement frauduleux ne saurait lui être reproché dès lors que la société intimée avait une parfaite connaissance de l'existence de celui-ci depuis décembre 2008 et qu'il lui appartenait donc de solliciter de l'inspection du travail une autorisation préalable de licenciement en application de l'article L. 2411-22 du code du travail, ce dont la Sas Saretec FRANCE s'est manifestement abstenue, et ce qui constitue une illicéité rendant ce licenciement nul pour violation du statut protecteur ; que dans ces conditions, la décision entreprise ne pourra qu'être tout autant infirmée ;

ALORS, liminairement, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera par voie de conséquence la cassation sur le deuxième moyen ;

ALORS, D'UNE PART, QU'il appartient au salarié, qui se prévaut d'une protection en raison d'un mandat extérieur à l'entreprise, d'établir qu'il a informé l'employeur de l'existence de ce mandat au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, ou que l'employeur en avait connaissance ; qu'en se bornant à affirmer, pour constater la nullité du licenciement de Madame C... pour violation de son statut protecteur, que « l'employeur, régulièrement informé par l'appelante de son élection en qualité de conseiller prud'homme courant décembre 2008 pour un mandat d'au moins une durée de cinq ans jusqu'en décembre 2013, en avait donc bien connaissance quand il a convoqué Madame M... C... le 18 juin 2012 à un entretien préalable fixé au 26 juin 2012 », sans cependant préciser les actes ou voies par lesquelles la société aurait été informée ou pris connaissance du résultat des élections prud'homales, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 2411-1, 17° et L 2411-22 du Code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « Madame C... n'a pas, pour autant, informé Saretec FRANCE, et pour cause, de la possibilité dont cette dernière bénéficiait de se faire rembourser son salaire ainsi maintenu tout comme les avantages et charges liés, du fait de ses absences découlant de l'exercice de son mandat de conseiller prud'homme, conformément aux dispositions de l'article D 1423-63-1 du Code du travail » (page 23) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que Madame C... n'avait pas informé l'employeur de l'existence de son mandat prud'homal, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, ENFIN et subsidiairement, QUE la fraude du salarié peut le priver de la protection attachée à son mandat de conseiller prud'homal, peu important l'information de l'employeur sur l'existence de ce mandat juste avant la notification de la rupture du contrat de travail ; qu'en se bornant à affirmer, pour juger que le licenciement de Madame C... était illicite, qu'« aucun comportement frauduleux ne saurait lui être reproché dès lors que la société intimée avait une parfaite connaissance de l'existence de celui-ci depuis décembre 2008 et qu'il lui appartenait donc de solliciter de l'inspection du travail une autorisation préalable de licenciement en application de l'article L 2411-22 du Code du travail, ce dont la SAS Saretec s'est manifestement abstenue », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si malgré l'information de l'employeur sur l'élection de Madame C... en qualité de conseiller prud'homme, celle-ci n'avait pas adopté un comportement frauduleux, d'une part, en s'abstenant de joindre aux divers courriers afférents à la procédure de son licenciement, qu'elle avait elle-même rédigés, une demande d'autorisation de licenciement auprès de l'Inspecteur du travail, d'autre part, en préparant, bien avant l'engagement de la procédure de rupture de son contrat de travail qu'elle avait expressément demandée, l'ensemble des pièces utiles à la contestation son licenciement devant le juge prud'homal, la Cour d'appel a statué par motifs inopérants, privant en conséquence sa décision de base légale au regard des articles L 2411-1, 17°, L 2411-22 et L 2421-1 du Code du travail, ensemble l'article 1240 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris sur le rappel de prime de performance sur l'exercice 2012 ;

Aux motifs propres que l'avenant du 5 mars 1999 dont se prévaut Madame M... C... – sa pièce 2 – stipule que « son revenu annuel incluant les revenus variables (prime de performance, intéressement) ne sera pas inférieur à 270 000 francs (valeur 1er janvier 1999) » ; qu'à l'examen des courriels émanant de Monsieur X... les 8 juin 2009, 28 avril 2011 et 12 avril 2012 – pièces 5, 67 et 85 de l'appelante – contrairement à ce qu'affirme l'employeur et comme l'indique Madame M... C..., il ressort que la prime contractuelle de performance a été fixée à 0,55% du résultat d'exploitation avant revenus variables, lequel résultat d'exploitation est plus précisément obtenu par soustraction des charges d'exploitation des produits d'exploitation ; qu'au vu du décompte de l'appelante figurant en page 46/47 de ses écritures, déduction faite de ce qu'elle a déjà perçu, la décision querellée sera ainsi confirmée en ce qu'elle a condamné la SAS Saretec France à lui régler un solde à ce titre sur l'exercice 2012 de 23 395,04 € (69 936 € de montant attendu – 46 540,96 € déjà versés) ainsi que 2 339,50 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal partant du 4 octobre 2013 ;

Et aux motifs éventuellement adoptés du jugement entrepris que l'avenant du contrat de travail de Madame M... C..., en date du 5 mars 1999, par lequel elle a été promue aux fonctions de chef comptable, a contractualisé le fait que son revenu annuel comprenait une prime de performance ; que le principe de cette prime n'a jamais été remis en cause par les avenants ultérieurs au contrat de travail de Madame M... C... ; qu'il n'est pas contesté que cette prime a toujours été assise sur les résultats de l'entreprise, mais que les modalités de son calcul n'étaient pas précisées au contrat ; que Madame M... C... soutient que, faute d'avoir fourni les éléments nécessaires au calcul, la SAS Saretec France doit lui régler la même somme que l'année précédente, au prorata des mois payés ; que la SAS Saretec France soutient que la prime de performance est en réalité d'un montant égal à 0,55% du résultat d'exploitation de la société, et non pas de 0,55 % du résultat d'exploitation avant les primes de résultat des dirigeants ; qu'elle fournit un calcul qui aboutit à réclamer à Madame M... C... un trop perçu de 22 858,92 € ; que le contrat de travail qui prévoit une part variable de rémunération doit en principe en préciser les bases de calcul ; qu'en l'absence de ces précisions, il appartient au juge de déterminer cette part variable en fonction des critères retenus ou des accords conclus les années précédentes ; que le Conseil constate, au vu des pièces versées au dossier, que pendant les trois années 2009, 2010, 2011, la prime de performance de Madame M... C... avait été calculée sur un taux de 0,55% du résultat d'exploitation avant primes de performance des dirigeants ; que le Conseil constate également que la SAS Saretec France n'a pas communiqué à la demanderesse, ni versé au dossier, les soldes intermédiaires de gestion qui permettraient de calculer avec précision la somme qui est due au titre de la prime de performance 2012 ; que dès lors le Conseil ne peut qu'accéder à la demande de Madame M... C... ; qu'en conséquence, le Conseil lui accorde le montant de sa prime de l'année précédente ;

ALORS QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « pour tenter d'étayer ses allégations quant à la prise en compte alléguée du résultat d'exploitation avant variables, Madame C... produit un tableau récapitulatif de primes de performance accompagné d'une légende présentant les modalités de calcul propres à cette prime (pièce adverse 85). Or la Cour relèvera ( ) qu'aucun élément du document, tel un entête ou logo, n'indique que ce document émane de Saretec France. Bien au contraire, il apparaît que ce document ainsi versé aux débats par Madame C... provient des fichiers personnels de celle-ci, comme l'indique le fil d'Ariane en bas de page : « G:/ Users/ M.../ Documents/ PERSONNEL » (page 29) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la prime de performance de Madame C... était bel et bien calculée sur le résultat d'exploitation de la société Saretec France et non sur son résultat d'exploitation avant revenus variables, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme C....

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a limité la condamnation de la société Saretec au titre de l'indemnité de préavis due à Mme C... à la somme de 7 321,56 euros outre les congés payés afférents, en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement, d'AVOIR dit seule applicable au litige la convention collective nationale des entreprises d'expertises en matière d'évaluation industrielles et commerciales (UPEMEIC) et d'AVOIR condamné reconventionnellement Mme C... à rembourser à la société Saretec France la somme de 21 229,19 euros à titre d'indemnité de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 17 novembre 2014 ;

AUX MOTIFS QUE « Sur les indemnités conventionnelles de rupture : 1/ Rappel d'indemnité de licenciement. Contrairement à ce que prétend MME C..., il ressort des éléments versés aux débats par l'employeur - sa pièce 1 et les pièces adverses 4, 26, 68 à 70 auxquelles il se réfère - que la convention collective nationale des ingénieurs, assimilés et cadres du bâtiment (IAC du bâtiment) à laquelle il était initialement assujetti a été abrogée pour être remplacée à compter du 1er janvier 2005 par la convention collective non étendue des cadres du bâtiment, que n'étant pas membre de l'une des organisations syndicales patronales signataires de cette dernière convention collective il n'avait donc pas l'obligation de l'appliquer en interne, que c'est seulement en vertu d'un usage d'entreprise qu'il a continué à appliquer volontairement l'ancienne convention collective abrogée des IAC du bâtiment, que dans le dernier avenant au contrat de travail de février 2007, s'il est bien fait mention de la convention collective des IAC du bâtiment, c'est toutefois à titre purement informatif et non définitif sans donc avoir quelque valeur contractuelle que ce soit, que cet usage a été régulièrement dénoncé un an après courant 2008 pour un rattachement désormais compte tenu de son activité principale à la convention collective nationale des entreprises d'expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales (UPEMEIC), laquelle est expressément mentionnée sur les bulletins de paie de la salariée, de sorte que celle-ci ne peut valablement prétendre à un rappel d'indemnité de licenciement sur la base de la convention collective des IAC du bâtiment, et qu'il y aura donc lieu par substitution de motifs de confirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de ce chef (42 714 €). Dès lors qu'au vu de la convention collective nationale UPEMEIC exclusivement applicable au présent litige, comme précédemment exposé, MME C... pouvait prétendre à une indemnité conventionnelle de licenciement de seulement 100 591,81 € suivant un mode de calcul non discuté, sachant qu'elle a de fait d'ores et déjà encaissé une somme de 121 821 € (54 879 € + 66 942 €) à l'examen du dernier bulletin de paie de septembre 2012 - sa pièce sous cote 26 -, après infirmation du jugement entrepris, la cour la condamnera reconventionnellement à rembourser à la Sas Saretec FRANCE la somme indument perçue de 21 229,19 € (121 821 € encaissés - 100 591,81 € attendus), avec intérêts au taux légal partant de l'audience du bureau de jugement du conseil de prud'hommes de Villeneuve-Saint-Georges du 17 novembre 2014. 2/ Rappel d'indemnité compensatrice de préavis. Malgré ce que soutient l'employeur, après rappel du principe selon lequel en cas de dispense de préavis à son initiative l'indemnité compensatrice mise à sa charge en application de l'article L. 1234-5 du code du travail est égale à la rémunération - salaire de base et tous avantages ou accessoires - dont l'appelante aurait normalement bénéficié si elle avait continué à travailler, c'est donc à tort qu'il exclut de l'assiette de calcul de cette même indemnité tant la prime contractuelle de fonction avec l'incidence congés payés et le prorata de 13ème mois afférent que l'avantage en nature lié au véhicule de fonction, en sorte que la décision critiquée sera confirmée en ce qu'elle a condamné l'intimée à régler à MME C... à titre de reliquat la somme de ce chef non discutée dans son mode de calcul de 7 321,56 €, ainsi que 732,15 € d'incidence congés payés, avec intérêts au taux légal partant du 4 octobre 2013, date de réception par l'employeur de sa convocation en bureau de conciliation » ;

ALORS QUE la mention de la convention collective applicable dans le contrat de travail vaut contractualisation de celle-ci ; qu'en l'espèce, le contrat de travail initial de Mme C... du 14 février 1989 mentionnait expressément qu'il était « conclu aux conditions générales de la convention collective nationale du 23 juillet 1956 des ingénieurs, assimilés et Cadre du Bâtiment » ; que les avenants du 1er mars 1999 et du 1er février 2007 modifiaient les fonctions et la rémunération de la salariée tout en précisant que « il n'est pas autrement dérogé au contrat de travail initial de Mme M... C... » ; que, pour dire que seule la convention collective UPEMEIC était applicable au litige, la cour d'appel s'est bornée à relever que s'il était fait référence à la convention collective des IAC du bâtiment dans l'avenant de février 2007, c'était uniquement « à titre informatif et non définitif sans avoir aucune valeur contractuelle » ; qu'en statuant de la sorte sans rechercher, ainsi qu'elle y avait pourtant été invitée (conclusions d'appel de l'exposante p. 22 § 6), si l'application de la convention des IAC du bâtiment n'avait pas été contractualisée dès l'origine, dans le cadre du contrat de travail initial de la salariée du 14 février 1989, et ne pouvait donc pas être remise en cause sans l'accord de celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;