Chambre commerciale, 5 juin 2019 — 17-12.452

COMM.

JL

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 5 juin 2019

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 468 F-D

Pourvoi n° M 17-12.452

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la Société immobilière de Mayotte (SIM SEM), société d'économie mixte, dont le siège est [...] ,

contre l'ordonnance de référé rendue le 30 juin 2016 par le président du tribunal de grande instance de Paris, dans le litige l'opposant à la société COLAS Mayotte, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 avril 2019, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Sudre, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Sudre, conseiller, les observations de la SCP Richard, avocat de la Société immobilière de Mayotte (SIM SEM), l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'ordonnance attaquée, rendue en la forme des référés par le président d'un tribunal de grande instance (Paris, 30 juin 2016) sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 6 janvier 2015, pourvoi n° 13-20.214), que la Société immobilière de Mayotte - SIM SEM (la SIM), après la diffusion d'un avis de préinformation envoyé au journal officiel de l'Union européenne le 5 octobre 2012, a, par un avis d'appel public à la concurrence publié le 26 novembre 2012 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un marché portant sur la réalisation des travaux d'aménagement des voiries secondaires d'une zone d'aménagement concerté à Mayotte, comportant plusieurs lots ; que la société COLAS Mayotte, qui avait présenté une offre, s'est vu notifier, le 9 janvier 2013, que l'appel d'offres était infructueux pour certains lots et le rejet de sa candidature pour le lot attribué ; que, sur sa demande, la SIM lui a communiqué par lettre du 5 février 2013 les notes obtenues et le nom de l'attributaire, la société SOGEA ; que, contestant la régularité de la procédure suivie, la société COLAS Mayotte a introduit un référé contractuel en application des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile pour obtenir l'annulation du contrat, qui avait été conclu le 29 janvier 2013 ; que l'ordonnance rejetant cette demande a été cassée, sauf en ce qu'elle avait déclaré ce recours recevable ; que la juridiction de renvoi a constaté la nullité du marché, mais, retenant l'existence de raisons impérieuses d'intérêt général s'opposant au prononcé de cette nullité, a condamné la SIM à payer une pénalité financière au Trésor public ;

Sur le moyen unique, pris en ses quatre premières branches :

Attendu que la SIM fait grief à l'ordonnance de statuer ainsi alors, selon le moyen :

1°/ que le contrat de marché, signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une offre, n'est entaché de nullité que lorsque cette méconnaissance a privé le demandeur du droit d'exercer un recours précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues, d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ; que ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le défaut de production de ses attestations et certificats sociaux et fiscaux par le candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché ; qu'en décidant néanmoins qu'elle avait commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence et de publicité, de sorte que le contrat qu'elle avait conclu avec la société SOGEA encourait la nullité, dès lors qu'elle n'avait pas obtenu de cette dernière l'intégralité de ses certificats fiscaux et sociaux, le juge des référés a violé l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et l'article 18 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ;

2°/ que le juge ne peut méconnaître les limites du litige, telles qu'elles sont déterminées par les conclusions respectives des parties ; qu'en décidant que l'examen de l'avis de préinformation montrait qu'il ne