Chambre sociale, 5 juin 2019 — 17-21.125

SOC.

CM

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 5 juin 2019

Cassation partielle partiellement sans renvoi

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 906 F-D

Pourvoi n° P 17-21.125

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Etop, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Etop international,

contre l'arrêt rendu le 9 mai 2017 par la cour d'appel de Versailles (6e chambre), dans le litige l'opposant à M. B... H..., domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

M. H... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 9 mai 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Grivel, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Etop, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. H..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. H... a été engagé le 24 avril 2008 par la société Etop (la société), anciennement dénommée Etop international, en qualité de consultant en management de projet statut cadre position 2.3 coefficient 150 de la convention collective des bureaux d'étude technique dite Syntec ; qu'il a été élu délégué du personnel puis membre du CHSCT ; que le 2 mars 2012, il a été déclaré inapte temporairement par le médecin du travail et placé en arrêt-maladie ; qu'ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail le 21 novembre 2012, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur les deuxième, quatrième et sixième moyens du pourvoi incident du salarié :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen pris en ses deux premières branches du pourvoi principal de l'employeur :

Vu les articles L. 3171-4 et L. 3121-1 du code du travail alors applicable et l'article 1234 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié certaines sommes au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents, et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient, après avoir constaté la nullité de la convention de forfait en heures, que le salarié rapporte la preuve d'avoir effectué des heures supplémentaires pendant la mission Alstom au-delà de 35 heures et même de 38 heures 30 où il totalise 1 665 heures d'avril 2008 à août 2010, et d'avoir effectué pendant la période d'inter-contrat 38 heures 30 où il totalise 196 heures entre 35 heures et 38 heures 30 sur 18 mois ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié était rémunéré sur une base de 38 heures 30 hebdomadaires figurant sur ses bulletins de paie, de sorte qu'il ne pouvait prétendre entre la 35 ème et la 38 ème heure au paiement du salaire de base une deuxième fois, mais seulement aux majorations afférentes aux heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée convenue, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Sur le premier moyen pris en sa quatrième branche du pourvoi principal de l'employeur :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié certaines sommes au titre des heures supplémentaires et de l'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents, et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt se prononce par les mêmes motifs ;

Qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions oralement soutenues par l'employeur, qui faisait valoir que devaient être déduites du décompte des heures supplémentaires réclamées par le salarié les périodes d'absence pour jours de repos, congés payés et arrêts maladie, soit 104 jours ouvrés d'absence en 2010 et 45 jours ouvrés d'absence en 2011, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

Sur le second moyen du pourvoi principal de l'employeur :

Vu l'article L. 1235-4 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;

Attendu qu'après avoir constaté que la prise d'acte de la rupture