Chambre sociale, 9 mai 2019 — 17-31.104

SOC.

JL

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 9 mai 2019

Cassation

M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 706 F-D

Pourvoi n° K 17-31.104

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Odyssée des glaces, exerçant sous l'enseigne l'Odyssée des glaces et du froid, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 13 octobre 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. M... O..., domicilié [...] ,

2°/ à Pôle emploi Provence-Alpes-Côte d'Azur, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

M. O... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 27 mars 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Sommé, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Odyssée des glaces, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. O..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. O..., a été engagé le 13 février 2012 par la société l'Odyssée des Glaces en qualité de commercial, moyennant une rémunération constituée d'une partie fixe et d'une partie variable correspondant à 3 % net du chiffre d'affaires hors taxes réalisé, payé et encaissé pour le département des Alpes Maritimes et Monaco ; qu'aux termes d'un avenant signé le 14 avril 2014, sa rémunération a été modifiée et les départements confiés au salarié sont devenus ceux du Var, des Bouches du Rhône, du Vaucluse, du Gard et de l'Héraut ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de l'employeur :

Vu l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour dire l'employeur redevable envers le salarié de commissions pour les périodes du 1er mai 2014 au 31 mars 2016 et du 1er avril 2016 au 25 octobre 2016, la cour d'appel énonce qu'il ressort des termes mêmes de l'avenant et des conditions dans lesquelles celui-ci a été conclu, que le nouveau secteur d'intervention du salarié, bien que principalement constitué de cinq nouveaux départements, n'en demeurait pas moins extensible à d'autres secteurs, et qu'il pouvait toujours faire l'objet, alors qu'il n'est justifié d'aucun élément contractuel d'identification et de répartition de la clientèle, d'un partage avec d'autres commerciaux, tel que cela a été le cas pour le département du Var, déjà attribué au directeur commercial, ayant des fonctions et une rémunération propres à cette classification à l'exclusion de toute rémunération variable, et quelques mois avant l'embauche du salarié, peu important que, dans ce qui est demeuré cantonné aux seuls rapports entre l'employeur et son directeur commercial, en considération de telles fonctions, il ait été prévu que ce dernier donne son accord, sans que les modalités d'un tel accord ne soient définies, à toute prospection sur ce département, si bien que dès juin 2014, une autre partie du Var, proche des Alpes-Maritimes, a été confiée au successeur du salarié sur son premier secteur, sans la moindre précision contractuelle, là-encore, sur un éventuel accord du directeur commercial ou sur une éventuelle répartition de la clientèle, le seul critère de nouvelle clientèle n'ayant fait son apparition que le 1er février 2015 à l'occasion de la modification du contrat de travail d'un autre commercial dont le secteur a été fixé principalement dans le département du Var moyennant notamment une commission sur ventes calculée sur le chiffre d'affaires circonscrit aux "nouveaux clients" prospectés par celui-ci dans ce même département, qu'ainsi, dans la continuité de la première partie de la relation contractuelle et en cohérence avec la conclusion et l'exécution du contrat de travail initial, les parties ont convenu d'une rémunération variable du salarié tenant compte d'un secteur principal plus étendu et d'une clientèle plus importante, sans changement de la durée du travail à 35 heures hebdomadaires avec la même possibilité d'accomplir des heures supplémentaires en fonction des nécessités de l'entreprise, alors qu'il ne résulte d'aucun document opposable au salarié que ses commissions sur vente devaient être calculées sur le seul chiffre d'affaires limité à une clientèle précise, alors par ailleurs qu