Chambre commerciale, 6 mars 2019 — 17-26.495

COMM.

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 6 mars 2019

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen

faisant fonction de président

Arrêt n° 190 F-D

Pourvoi n° A 17-26.495

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ Mme G... I..., épouse S...,

2°/ M. E... S...,

domiciliés tous deux [...],

contre l'arrêt rendu le 29 juin 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige les opposant :

1°/ à M. N... T..., domicilié [...] , en qualité de liquidateur judiciaire de la société Alpilles Durance bâtiment,

2°/ au procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, domicilié [...],

défendeurs à la cassation ;

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 15 janvier 2019, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Barbot, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Barbot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. et Mme S..., l'avis de Mme Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Alpilles Durance bâtiment (la société ADB) a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 14 février et 23 mai 2014, M. T... étant nommé liquidateur ; que ce dernier a assigné les dirigeants successifs de la société ADB, Mme I... épouse S... (Mme I...) et M. S..., en prononcé d'une mesure de faillite personnelle et en responsabilité pour insuffisance d'actif ;

Sur les premier et deuxième moyens, pris en leurs premières et deuxièmes branches, rédigés en termes identiques, réunis :

Attendu que M. S... et Mme I... font grief à l'arrêt de retenir contre eux des faits prévus et sanctionnés par l'article L. 653-4, 5° du code de commerce alors, selon le moyen :

1°/ que l'article 653-4 5° du code de commerce autorise le prononcé de la faillite personnelle du dirigeant d'une personne morale qui a détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; qu'en retenant que M. S... et Mme I... avaient détourné l'actif de la société après avoir seulement relevé que divers chèques émis au titre des exercices 2011, 2012 et 2013 pour un montant de 212 171,39 euros par la SCI [...], cliente de la société Alpilles Durance bâtiment, n'apparaissaient ni dans la comptabilité de ladite société, ni sur son compte bancaire, bien qu'ils aient été encaissés, sans à aucun moment caractériser que ces chèques avaient été encaissés par M. S... et par Mme I... ou par un tiers par leur entremise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 653-4, 5° du code de commerce ;

2°/ qu'il appartient à celui qui sollicite le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre du dirigeant de la personne morale d'établir le détournement d'actif allégué ; qu'en retenant qu'aucun élément justificatif n'a été produit aux débats concernant l'absence de déclaration de la somme de 212 171,39 euros, pour juger que M. S... et Mme I... avaient détourné cet actif de la société, lorsqu'il appartenait à Me T... ès qualités de liquidateur de la société d'établir que ces sommes avaient été encaissées par M. S... et par Mme I... ou un tiers, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1353 du code civil, ensemble l'article L. 653-4, 5° du code de commerce ;

Mais attendu qu'ayant retenu que M. S... doit répondre des faits commis pendant la gérance de droit, soit du 1er janvier 2010 au 6 mars 2013, et Mme I... à compter du 6 mars 2013, l'arrêt relève qu'au titre des exercices comptables 2011 à 2013, la société SCI [...], cliente de la société ADB, a émis des chèques représentant la somme totale de 212 171,39 euros et qui n'apparaissent ni dans la comptabilité de la société débitrice, ni sur le compte bancaire de celle-ci ; que par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'établir que ces chèques avaient été encaissés par M. S... et par Mme I... ou par un tiers par leur entremise, a, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision de retenir contre M. S... et Mme I... de tels faits commis avant l'ouverture de la procédure collective comme constituant des détournements ou dissimulations d'actifs prévus et sanctionnés par l'article L. 653-4, 5° du code de commerce ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. S... fait grief