Chambre sociale, 19 décembre 2018 — 17-27.490

SOC.

MF

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 19 décembre 2018

Rejet non spécialement motivé

M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 11535 F

Pourvoi n° H 17-27.490

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Arthur Y..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 12 septembre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l'opposant à la société Coffim vente, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 21 novembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de M. Y..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Coffim vente ;

Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat aux Conseils, pour M. Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tenant à la nullité de son licenciement pour harcèlement moral et à la condamnation de la société Cofim vente au versement d'indemnités de rupture, de dommages-intérêts pour licenciement nul et d'un rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire

AUX MOTIFS PROPRES QUE "Sur le harcèlement moral, il appartient au salarié qui se prétend victime de harcèlement moral d'établir la matérialité de faits précis et concordants faisant présumer l'existence de ce harcèlement ; que celui-ci se définit, selon l'article L 1152-1 du code du travail, par des actes répétés qui ont pour objet ou pour effet, indépendamment de l'intention de leur auteur, une dégradation des conditions de travail du salarié, susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que lorsque les faits sont établis, l'employeur doit démontrer qu'ils s'expliquent par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ; qu'une situation de harcèlement moral se déduit ainsi essentiellement de la constatation d'une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l'employeur révélateurs d'un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs d'autorité, de direction, de contrôle et de sanction ; que selon les dispositions de l'article R 1452-6 du code du travail, toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font l'objet d'une seule instance qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur ; que même en appel, les parties peuvent soulever toutes demandes ou prétentions nouvelles dès lors qu'elles ont trait au même contrat de travail ; que la demande formulée par le salarié au titre du harcèlement moral en appel est en conséquence recevable ; que M. Y... prétend avoir été victime de harcèlement moral et demande en conséquence la nullité de son licenciement ; qu'à l'appui de sa demande, il transmet deux avenants du 2 novembre 2010 et 14 janvier 2014 et plusieurs courriers de son avocat invoquant des pressions pour obtenir ces modifications de sa rémunération et reprochant à l'employeur d'avoir vider de sa substance ses fonctions de directeur commercial, depuis janvier 2014 ; qu'il communique aussi la note du 14 mai 2014, qui lui attribue à son retour d'arrêt maladie la prise en charge d'un important projet de plusieurs semaines sur Lyon ; qu'il verse au débat les échanges consécutifs à son refus ; qu'il produit enfin, le certificat d'arrêt de travail du 1er avril au 2 mai 2014 portant la mention "état anxio-dépressif-Burn-out" ; que l'ensemble de ces éléments laisse présumer une dégradation des conditions de travail du salarié, ayant eu pour conséquence une altération de sa santé physique ou mentale ; que néanmoins au travers des éléments communiqués par l'employeur, il est démontré que cette situation s'explique par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement ; que s'agissant de la modification de la rémunération de M. Y..., l'employeur justifie à travers l'attestation de M. A... que l'avenant du 2 novembre 2010 a été pris en concertation avec le salarié ; qu'il est également démontré que la modification de la part variable n'a pas conduit à une diminution du salaire de M. Y... entre 2010 et 2011 ; que pour l'avenant du 14 janvier 2014, l'employeur prouve, à travers les relevés d'agendas professionnels, que les modifications du contrat de travail ont fait l'objet de plusieurs réunions avec le service des ressources humaines avant d'être régulièrement signé par le salarié ; que si le salarié se plaint d'avoir été contraint à la signature de ces avenants, il ne transmet aucun élément révélateur de pressions quelconques de la part de l'employeur et les pièces adverses contredisent cette affirmation ; qu'en ce qui concerne les fonctions exercées par M. Y..., il convient d'emblée de relever que dans le cadre du compte rendu d'entretien préalable versé aux débats, le salarié reconnaît qu'il n'y avait plus d'opérations de vente en réseau et il apparaît que l'activité de la société se trouvait à cette date en net infléchissement ; que malgré cette situation, l'employeur justifie avoir proposé à M. Y... plusieurs projets - notamment le 1er avril 2014, un programme dans le 10e arrondissement de Paris prévu pour un lancement au mois de mai 2014 - puis celui de Lyon ; qu'il transmet également plusieurs messages électroniques ; que ceux relatifs au projet lyonnais et plus spécialement celui du 14 février 2014 attestent de l'exercice effectif par le salarié de ses fonctions de directeur commercial et l'existence sous sa hiérarchie d'une équipe commerciale ; que s'agissant du projet situé à Lyon, les termes de la note du 14 mai 2014, comme les nombreux mails et échanges intervenus au moment de l'entretien préalable, font apparaître que la directive de la société ne constituait pas une mutation mais bien l'attribution à M. Y... d'un important projet dont il avait déjà assuré le suivi ; que M. Y... conteste les conditions de travail et contraintes liées à ce projet ; que néanmoins les circonstances imposées au salarié n'apparaissent pas exceptionnelles ou dérogatoires aux fonctions du salarié ; qu'en effet, l'employeur transmet un projet de même nature intervenu en 2011 à Marseille et pour lequel salarié avait dû organiser son transport sur place et le suivi sur plusieurs semaines de l'opération et rien ne permet de distinguer cette situation du projet envisagé sur Lyon ; que l'employeur établit par plusieurs pièces que les fonctions du salarié le conduisaient à assurer le suivi de projet en dehors du siège de la société et en province et que la mise en place du projet lyonnais n'était pas contraire aux dispositions du contrat de travail, ni aux fonctions habituellement exercées par le salarié ; que les arguments du salarié concernant son défaut d'information sur ce projet comme celui relatif au transfert à une collaboratrice sont contredits par les pièces transmises par l'employeur ; qu'il en résulte que l'attribution à M. Y... de l'ouverture en urgence d'un projet immobilier à Lyon n'est pas révélateur d'un exercice anormal ou abusif des pouvoirs d'autorité et de direction de l'employeur ; qu'enfin, s'agissant de la dégradation de son état de santé, M. Y... transmet lui-même l'explication en mars 2014, puisque dans le cadre d'un entretien préalable, il indique : « Toute l'année 2013, j‘ai travaillé énormément sans jamais ni m‘arrêter ni demander compensation pour les heures effectuées. Ce qui m'a d'ailleurs amené à une situation de burnout» ; que rien permet en conséquence de considérer que ces problèmes de santé résultent d'agissements répétés de harcèlement moral ; qu'il ressort de l'ensemble de ces motifs que les prétentions du salarié au titre du harcèlement moral doivent être rejetées, les faits n'étant pas établis ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le harcèlement moral, il n'est pas démontré de harcèlement moral ;

ALORS D'UNE PART QU'aucun salarié ne doit subir d'agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'il résulte des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'ayant constaté que les éléments produits par l'exposant - notamment les avenants à son contrat de travail du 2 novembre 2010 et du 14 janvier 2014 - laissaient présumer une dégradation de ses conditions de travail ayant eu pour conséquence une altération de sa santé physique ou mentale, la cour d'appel qui a considéré que la modification de la rémunération de M. Y... – réduite pour sa partie fixe de 120 000 euros bruts annuels, à 60 000 euros bruts annuels, par l'avenant du 2 novembre 2010, puis à 42 000 euros bruts mensuels par l'avenant du 14 janvier 2014 – ne procédait pas d'un harcèlement moral aux motifs inopérants que M. Y... avait signé les avenants, que ceux-ci avaient été concertés et que M. Y... soutenait avoir été contraint à cette signature mais ne démontrait pas l'existence de pressions de la part de son employeur et que les faits n'étaient pas établis, a violé les articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail ;

ALORS D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT QU'il résulte des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a constaté que les éléments produits par l'exposant - notamment les avenants à son contrat de travail du 2 novembre 2010 et du 14 janvier 2014 – laissaient présumer une dégradation de ses conditions de travail ayant eu pour conséquence une altération de sa santé physique ou mentale ; qu'en considérant toutefois que la modification de la rémunération de M. Y... – réduite pour sa partie fixe de 120 000 euros bruts annuels, à 60 000 euros bruts annuels, par l'avenant du 2 novembre 2010, puis à 42 000 euros bruts mensuels par l'avenant du 14 janvier 2014 – ne procédait pas d'un harcèlement moral aux motifs inopérants que M. Y... avait signé les avenants, que cette signature avait été précédée d'une concertation ou de réunions avec le service des ressources humaines, que M. Y... soutenait avoir été contraint à cette signature mais ne démontrait pas l'existence de pressions de la part de son employeur qui produisait des pièces contredisant cette affirmation, sans constater que la société Coffim vente prouvait que cette double modification de la rémunération contractuelle et notamment la réduction de près des deux tiers de la rémunération fixe brute annuelle de l'exposant reposait sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail ;

ALORS ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT QU'il résulte des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1154-1 du code du travail que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; que, dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'ayant retenu que l'ensemble des éléments produits par l'exposant – dont le certificat médical d'arrêt de travail du 1er avril au 2 mai 2014 portant la mention "état anxio-dépressif – Burn out" – laissait présumer une dégradation de ses conditions de travail ayant eu pour conséquence une altération de sa santé physique ou mentale, la cour d'appel qui, pour écarter tout harcèlement moral, a énoncé que M. Y... transmettait lui-même l'explication de la dégradation de son état de santé puisque, dans le cadre de l'entretien préalable, il avait indiqué "Toute l'année 2013, j'ai travaillé énormément sans jamais m'arrêter ni demander compensation pour les heures effectuées. Ce qui m'a d'ailleurs amené à une situation de burnout" et que rien ne permettait en conséquence de considérer que ces problèmes de santé résultaient d'agissements répétés de harcèlement moral, sans constater que la société Coffim vente établissait que le fait d'avoir laissé l'un de ses collaborateurs travailler sans s'arrêter ni compenser les heures effectuées au point de provoquer le symptôme d'épuisement professionnel médicalement constaté par le certificat d'arrêt de travail du 1er avril au 2 mai 2014, reposait sur des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 à L. 1152-3, L. 1154-1, L. 3121-16, L. 3121-18, L. 3121-20, L. 3121-22, L. 3131-1, L. 3132-1, L. 3132-2, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de ses demandes tendant à voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société Coffim vente au paiement d'indemnités de rupture, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'un rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse, M. Y... soutient que son licenciement serait sans cause réelle et sérieuse ; que dans le cadre de la rupture du contrat de travail, l'employeur reproche à M. Y... d'avoir entretenu un contexte conflictuel au sein de la société en transmettant le 14 février 2014, un e-mail à l'ensemble de son équipe dans lequel il porte atteinte aux intérêts de la société ; qu'il lui est également reproché une attitude d'insubordination pour avoir refusé la prise en charge du projet d'ouverture du programme immobilier à Lyon ; que M. Y... avait pour fonction dans le cadre de son contrat de travail signé le 12 février 2010 d'assurer: « ... la commercialisation des logements ou studios de résidence services réalisés par Coffim ou par d'autres promoteurs qui confieraient à Coffim vente la commercialisation de leurs programmes. II est notamment chargé de mettre en place un réseau de vente par prescripteurs. » ; qu'il est incontestable au vu de cette disposition que le projet lyonnais constitué par un programme de logements en accession et en résidence étudiante rentrait dans le champ des fonctions occupées par M. Y... ; que ce dernier ne peut valablement prétendre qu'il n'avait pas d'information sur ce dossier et qu'il était suivi par une collègue; qu'en effet, plusieurs messages de sa part démontrent sa connaissance de ce projet et un travail de suivi ; qu'en outre, l'employeur n'est pas contredit lorsqu' il affirme que l'ensemble des informations pouvaient être recueillies auprès de l'assistante commerciale et au travers de l'outil intranet et que M. Y... avait participé aux discussions concernant l'avancement du projet au sein du comité d'affaires, tous les lundis depuis deux ans ; qu'enfin, M. Y... estime que cette directive constitue une mutation modificative de son contrat de travail dans la mesure où elle l'obligeait à travailler à 450 km de chez lui pendant une période de six mois ; que l'ensemble des débats et des pièces produites démontrent que cette interprétation du salarié est erronée ; que M. Y... le reconnaîtra dans le cadre de son entretien préalable puisqu'il va parler de « malentendu». L'employeur justifie que l'organisation du lancement d'un projet lyonnais comme son suivi pouvait s'effectuer sur quelques semaines et par des déplacements professionnels limités ; que le refus de M. Y... d'exécuter la directive de son employeur était donc illégitime ; que dès lors, le refus catégorique du salarié et l'agressivité dans les termes utilisés dans le message adressé à son supérieur hiérarchique, le 6 mai 2014, justifie que face à l'insubordination caractérisée de son salarié, la société considère que la poursuite du contrat de travail s'avérait impossible ; qu'au vu de l'ensemble de ces motifs, la Cour considère que le licenciement est justifié ; que l'ensemble des demandes M. Y... relatives à la rupture abusive seront rejetées" ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur l'annulation des avenants aux contrats de travail et la rupture, il est démontré que l'avenant du 17 janvier 2014 était négocié depuis novembre 2013, il n'est pas démontré l'imposition des avenants incriminés de manière unilatérale par l'employeur ; que ces avenants ont été acceptés et signés par le demandeur ; qu'attendu la formulation de l'avertissement du 7 avril 2014 ; qu'attendu l'examen approfondi de la note remise le 14 mai 2014 au demandeur ; qu'il est démontré le refus du demandeur de se rendre à Lyon pour superviser un programme immobilier dont il a reconnu avoir eu connaissance avant son départ en congé et ses arrêts maladie ; que ses fonctions impliquent par nature une certaine mobilité géographique, occasionnelle et provisoire, comme il l'avait toujours réalisé avant le présent conflit ; qu'attendu le manquement constaté à ses obligations contractuelles ; qu'il appartient au salarié d'exécuter de façon loyale son contrat de travail ;

ALORS D'UNE PART QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié traduisant un manquement à ses obligations professionnelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'ayant constaté que le refus de M. Y... de se rendre à Lyon était fondé sur le fait qu'il estimait que la directive du 14 mai 2014 constituait une mutation modificative de son contrat de travail dans la mesure où elle l'obligeait à travailler à 450 kilomètres de chez lui pendant une période de six mois, la cour d'appel qui a considéré que cette interprétation était erronée ce que M. Y... avait reconnu au cours de son entretien préalable, parlant de malentendu, et qui a cependant jugé que son refus était illégitime et constitutif d'une faute grave, n'a pas tiré de ses constatations relatives à l'origine de ce refus dans un malentendu entre l'exposant et son employeur sur le sens de la directive du 14 mai 2014, les conséquences légales qui s'en évinçaient, violant les articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail alors en vigueur ;

ALORS D'AUTRE PART QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié traduisant un manquement à ses obligations professionnelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en retenant que le refus de M. Y... de se rendre à Lyon était fondé sur le fait qu'il estimait que la directive du 14 mai 2014 constituait une mutation modificative de son contrat de travail dans la mesure où elle l'obligeait à travailler à 450 kilomètres de chez lui pendant une période de six mois, la cour d'appel qui a considéré que cette interprétation était erronée ce que M. Y... avait reconnu au cours de son entretien préalable, parlant de malentendu, sans rechercher s'il ne résultait pas des termes de la note du 14 mai 2014 lui enjoignant d'aller "sans délai assister et superviser le lancement commercial prévu le 16 mai 2014" d'un programme à Lyon et précisant qu'il était "nécessaire" qu'il passe "la très grande majorité de la semaine sur le lieu de vente" et que la pré-commercialisation de 40% des lots devait être réalisée "d'ici au 16 novembre 2014" que celle-ci pouvait être lue comme imposant à M. Y... de travailler à Lyon durant les six mois suivants et d'y partir à cette fin "sans délai" de sorte que le refus d'une telle mutation était légitime, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail alors en vigueur ;

ALORS ENCORE QU'ayant constaté que l'interprétation de la note du 14 mai 2014 faite par M. Y... qui avait estimé qu'elle lui imposait sans délai une mutation à Lyon pour une durée de six mois était erronée et procédait d'un malentendu, la cour d'appel qui a considéré illégitime le refus de M. Y... d'accepter de se rendre à Lyon, sans constater qu'entre le 14 mai 2014, date de la note, et le 19 mai 2014, date de convocation de M. Y... à un entretien préalable, celui-ci aurait, connaissance prise de son interprétation erronée, maintenu son refus, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail alors en vigueur ;

ALORS ENFIN QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en énonçant que l'agressivité du salarié dans les termes utilisés dans le message adressé à son supérieur hiérarchique, le 6 mai, 2014, justifiait que face à l'insubordination caractérisée de son salarié, la société considère que la poursuite du contrat de travail s'avérait impossible, quand la lettre de licenciement ne faisait pas état d'un tel grief, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6, alinéa 2, du code du travail alors en vigueur.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande de paiement d'une somme de 95 239 euros au titre de la partie variable de sa rémunération

AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur le rappel d'intéressement M. Y... soutient qu'en vertu des différents avenants de son contrat de travail, la société lui est redevable de 95 239 euros à titre de rémunération variable ; que les bonus et primes sur objectif et commissions en pourcentage sur un chiffre d'affaires constituent une rémunération variable ; que même s'il appartient au salarié qui les revendique de justifier qu'il a droit à leur attribution, en fonction de conventions ou d'usages, l'employeur est tenu à une obligation de transparence qui le contraint à communiquer au salarié les éléments servant de base de calcul de son salaire notamment de la part variable ; que M. Y..., en produisant son contrat de travail et ses avenants établit qu'il pouvait percevoir une rémunération variable calculée jusqu'au 16 janvier 2014 en pourcentage sur l'ensemble des opérations réalisées avec un intéressement complémentaire sur les réservations fermes de logement ou studio sur un mois, et une participation au programme de ses vendeurs et au-delà de cette date, le pourcentage était calculé sur les ventes réalisées, une participation aux ventes effectués par le réseau, par M. B... ou sur certains programmes ; que toutefois, il ne communique aucun élément qui permette de justifier qu'il a obtenu ou contribué à obtenir des ventes ou des réservations fermes dans des opérations ou programmes immobiliers et que la société a été défaillante à le rémunérer à la signature de l'acte notarié ; qu'en effet, il produit un tableau excell dénommé "suivi de réservations 2014" dont iI n'est pas possible de déterminer l'origine et qui n'a en tout état de cause aucune valeur conventionnelle ; que ce tableau semble avoir été établi unilatéralement par le salarié au moins en ce qui concerne les pourcentages réclamés ; que dans ce tableau, s'alignent le noms des collaborateurs commerciaux dont celui de M. Y..., des sites, des noms propres puis des chiffres sur des colonnes non identifiées ; qu'enfin, hors tableau, figure un calcul en pourcentage 5% ou 30% d'un chiffre dont il n'est pas possible de déterminer la nature ; qu'à supposer même que l'affectation d'un dossier au profit de M. Y... soit retenu, ce tableau ne permet pas de prouver à quel stade le salarié est intervenu (vente, réservation ferme, participation à une opération...) et de vérifier le calcul de sa rémunération en conséquence ; que par ailleurs, il ressort des bulletins de salaire de M. Y... que depuis 2012, il a été régulièrement réglé de ses commissions sans qu'à aucun moment il n'en ait contesté le montant ; que pour les dates de signatures ouvrant droit au commissionnement antérieures au départ du salarié, rien ne permet de justifier que le règlement figurant au bulletin de salaire soit erroné ; que la société relève plusieurs autres inexactitudes dans le tableau fournit par le salarié ; qu'il y a lieu de considérer que le tableau est insuffisant à établir les droits de M. Y... ; qu'aussi avant même d'imputer à l'employeur la charge de la preuve au niveau des calculs de la rémunération variable, il convient de constater que M. Y... ne justifie pas avoir droit à une rémunération variable sur la liste des opérations qu'il transmet à la cour ; que la demande relative à l'intéressement devra en conséquence être rejetée ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur les rappels de salaire et de commissions, les avenants au contrat de travail ne sont pas invalides ;

ALORS D'UNE PART QUE lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'ayant constaté que M. Y... avait contractuellement droit à une rémunération variable sur les ventes réalisées, la cour d'appel, pour le débouter de sa demande en paiement du solde de cette rémunération variable, a énoncé que le tableau qu'il produisait ne permettait pas de vérifier le calcul de sa rémunération, qu'il était insuffisant à établir ses droits et qu'avant d'imputer à l'employeur la charge de la preuve du calcul de la rémunération variable, il convenait de constater que M. Y... ne justifiait pas avoir droit à une rémunération variable sur la liste des opérations qu'il transmettait à la cour ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1134 dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et l'article 1315 devenu 1353 du code civil ;

ALORS D'AUTRE PART QUE l'absence de réclamation du salarié ne vaut pas renonciation à se prévaloir d'un droit auprès de son employeur, renonciation qui ne se présume pas et ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté ; qu'en énonçant, pour débouter M. Y... de sa demande de paiement du solde de sa rémunération variable que, depuis 2012, il avait été régulièrement réglé de ses commissions sans à aucun moment en contester le montant, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.