Chambre sociale, 7 novembre 2018 — 16-27.906

SOC.

MF

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 7 novembre 2018

Rejet non spécialement motivé

M. CHAUVET., conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 11315 F

Pourvoi n° P 16-27.906

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. Georges Y..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 18 octobre 2016 par la cour d'appel d'Angers (chambre sociale), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Capitales Tours, société anonyme, dont le siège est [...] ,

2°/ à Pôle emploi de Château-Gontier, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation ;

La société Capitales Tours a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 2 octobre 2018, où étaient présents : M. CHAUVET., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Duvallet, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. Y..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Capitales Tours ;

Sur le rapport de Mme Duvallet, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et celui du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à son pourvoi ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. Y... (demandeur au pourvoi principal).

PREMIER MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure

EN CE QU'IL a débouté M. Y... de ses demandes tendant à se voir reconnaître la qualification de commercial expérimenté donnant lieu à un emploi du groupe F de la convention collective nationale des agences de voyage et à condamner, par conséquent, la société CAPITALES TOURS à lui payer un rappel de salaires de 15.670,14 €, outre la somme de 1.567,01 au titre des congés payés y afférents, pour la période de juillet 2007 à mai 2012, avec intérêts au taux légal à compter du 3 mai 2012 ;

AUX MOTIFS QUE Monsieur Y... a été embauché par la société CAPITALES TOURS en tant qu'agent commercial ; qu'il est exact que cette dénomination ne correspond à aucun emploi répertorié dans la convention collective des agences de voyage et de tourisme ; que l'appelant revendique la classification de commercial expérimenté, statut cadre du groupe F et il réclame de ce chef le paiement d'un rappel de salaire d'un montant de 15 670,14 € outre 1 567,01 € de congés payés afférents. La société CAPITALES TOURS soutient que son emploi correspondait à celui de commercial du groupe C ; qu'aux termes de l'article 6 de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 à la convention collective des agences de voyage et de tourisme relatif à la classification des emplois : - le commercial (point 36) « est chargé de visiter une clientèle potentielle et/ou gérer et développer une clientèle existante en vue de promouvoir et diffuser les produits et services vendus par l'entreprise. Négocie directement avec la clientèle selon les grandes orientations de la direction », - le commercial expérimenté (point 37) « est chargé de visiter une clientèle potentielle et/ou gérer et développer une clientèle existante en vue de promouvoir et diffuser les produits et services vendus par l'entreprise. Négocie directement avec la clientèle. A plus d'autonomie dans la négociation. Son champ d'intervention est plus large (volume, impact, interlocuteurs...). » ; Que Monsieur Georges Y... ne produit aucune pièce pour tenter d'établir qu'il aurait eu le pouvoir de négocier directement avec la clientèle les conditions, notamment financières, des voyages proposés, il ne l'allègue d'ailleurs même pas, et il ressort des pièces versées aux débats (pièces n° 63 et 64 de l'employeur - pièce n° 21 du salarié) que tant lui que Mme Yveline A... transmettaient tous les projets de contrat au siège parisien de la société lequel approuvait ou rejetait les conditions financières proposées et que le salarié se rendait à Paris pour discuter et arrêter avec M. Simon B... les conditions financières (ristournes, notamment) consenties aux agences de voyage clientes ; que cette condition faisant défaut, M. Georges Y... est mal fondé à revendiquer l'emploi de commercial expérimenté ; qu'en outre, le statut de cadre du groupe F implique notamment : - une délégation permanente de responsabilité, - une autonomie consistant à évaluer l'écart entre les objectifs et les moyens, - l'exercice d'une fonction impliquant une activité d'organisation, de gestion ou / et d'encadrement, - la responsabilité du choix des moyens de mise en oeuvre, - l'organisation, l'animation, le contrôle et l'appréciation régulière du travail du personnel placé sous son autorité, - que le salarié élabore, exécute et rende compte du projet et/ou du budget dont il assume la responsabilité ; Qu'il ressort des éléments du dossier que M. Georges Y... ne disposait pas d'une délégation permanente de responsabilité, qu'il ne lui revenait pas d'évaluer l'écart entre les objectifs et les moyens ni de déterminer les moyens à mettre en oeuvre, ces décisions étant prises au niveau du siège parisien pour toutes les succursales, qu'il n'assumait pas la responsabilité d'un projet et / ou d'un budget et, par conséquent, ne rendait pas compte à sa hiérarchie de son exécution ; que les contrats produits par le salarié à l'appui de sa demande de rappel de commissions révèlent qu'il ne signait pas lui-même les contrats conclus sur les affaires qu'il avait négociées mais qu'ils l'étaient par M. Simon B..., PDG de la société CAPITALES TOURS ; que contrairement à ce que soutient l'appelant, il ne ressort pas des pièces versées aux débats qu'il ait exercé un pouvoir hiérarchique à l'égard de Mme Yveline A... qui aurait été son assistante ; que celle-ci a été embauchée par la société CAPITALES TOURS le même jour que lui pour occuper les mêmes fonctions d' « agent commercial » et ils intervenaient sur deux secteurs géographiques distincts ; que M. Georges Y... ne rapportant pas la preuve, qui lui incombe, de ce que l'emploi qu'il occupait correspondait à celui de commercial expérimenté, statut cadre du groupe F, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de ce chef de prétention et de la demande de rappel de salaire y attachée ; que l'emploi qu'il occupait correspondait donc à un emploi de commercial lequel peut, selon la convention collective des agences de voyage et de tourisme, relever soit du groupe C, soit du groupe D ; que le salarié ne discutant pas le groupe C invoqué par l'employeur, il convient de considérer que son emploi correspondait à un emploi de commercial groupe C ; que M. Georges Y... étant débouté de sa demande au titre de la classification à l'emploi de commercial expérimenté, statut cadre, sa demande de délivrance d'un certificat de travail mentionnant cette classification s'avère sans objet ;

ALORS QUE, premièrement, le classement d'un emploi dans le groupe F de la classification des emplois de la convention collective nationale des agences de voyages et du tourisme requiert que le salarié assure la responsabilité des activités d'organisation, de gestion, de relations et/ou d'encadrement ; de sorte qu'en écartant l'appartenance de l'emploi occupé par Monsieur Y... au groupe F au motif qu'il n'exerçait pas de pouvoir hiérarchique à l'égard de Mme Yveline A..., sans rechercher s'il n'assumait pas la responsabilité des activités d'organisation et de gestion de l'agence de Laval , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2.1, 2.2, 2.3, 3 et 4 de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois modifiant l'annexe I « Classification des emplois » de la convention collective nationale des agences de voyages et du tourisme du 12 mars 1993 ;

ALORS QUE, deuxièmement, le classement d'un emploi dans le groupe F de la classification des emplois de la convention collective nationale des agences de voyages et du tourisme requiert, sur le plan de l'autonomie, que le salarié dispose de façon autonome de pouvoirs de choix et de décision en ce qui concerne l'organisation des activités ou des missions qui lui sont confiées, ainsi que d'une autonomie dans l'organisation de son temps ; de sorte qu'en écartant l'appartenance de l'emploi occupé par Monsieur Y... au groupe F, sans rechercher s'il ne disposait pas de façon autonome de pouvoirs de choix et de décision en ce qui concerne l'organisation des activités ou des missions qui lui étaient confiées, ni s'il disposait d'une autonomie dans l'organisation de son emploi du temps, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 2.1, 2.2, 2.3, 3 et 4 de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois modifiant l'annexe I « Classification des emplois » de la convention collective nationale des agences de voyages et du tourisme du 12 mars 1993

ALORS QUE, troisièmement, et en toute hypothèse, chaque emploi doit être analysé selon les 3 critères conventionnel classant, à savoir la responsabilité, l'autonomie et la technicité ; de sorte qu'en écartant l'appartenance de l'emploi occupé par Monsieur Y... au groupe F en se bornant à examiner le contenu du poste de celui-ci au regard du seul critère de la responsabilité, sans examiner son autonomie ni la technicité de son poste, la cour d'appel a violé l'article 2.2, alinéas 2 à 4, de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois modifiant l'annexe I « Classification des emplois » de la convention collective nationale des agences de voyages et du tourisme du 12 mars 1993.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure

EN CE QU'IL a débouté M. Y... de sa demande de rappel de prime d'ancienneté ;

AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 32 de la convention collective des agences de voyage et de tourisme, les salariés bénéficient d'une prime en fonction de leur ancienneté dans l'entreprise telle qu'elle est définie à l'article 31 ; que cette prime s'élève à 3 % du SMIC du groupe d'emploi auquel appartient le salarié après trois ans de présence, plus 1 % pour chaque année supplémentaire avec un maximum de 20 ans ; que M. Georges Y... forme sa demande de rappel de prime d'ancienneté à compter du mois de mai 2007 en prenant comme base le SMIC du cadre du groupe F ; que toutefois, dès lors que sa demande de reconnaissance du droit à cette classification a été rejetée, il ne peut pas prétendre à ce que le montant de sa prime d'ancienneté soit calculé sur la base de cette rémunération ; que suite à la réclamation formée sur ce point par le salarié le 3 mai 2012, par courrier du 16 mai suivant, la société CAPITALES TOURS a reconnu qu'elle avait, à tort, omis de relever la base de calcul de la prime d'ancienneté ; qu'elle a donc calculé, mois par mois à compter de mai 2007, la somme que le salarié aurait dû percevoir au titre de la prime d'ancienneté en prenant pour base le SMIC du groupe C et en appliquant le taux dû en considération de l'ancienneté atteinte de 11 % en mai 2007 à 16 % en avril 2012 ; que M. Georges Y... ne conteste pas que les montants de SMIC retenus pour ce calcul correspondent bien aux SMIC successivement applicables au groupe C entre mai 2007 et avril 2011 ; qu'au courrier du 16 mai 2012, l'employeur a joint tous les éléments permettant de comprendre et de justifier le rappel de prime dû d'un montant de 1 534,47 € auquel il est parvenu ; que M. Georges Y... ne conteste pas avoir bien perçu cette somme qui correspond au montant de la créance à laquelle il pouvait prétendre ;

ALORS QUE si la censure s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, elle emporte, par voie de conséquence, la cassation des dispositions qui s'y rattachent par un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation des chefs du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif à la classification de l'emploi occupé par Monsieur Y..., entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt relatif à la prime d'ancienneté, lié au groupe auquel l'emploi est rattaché, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

L'arrêt attaqué encourt la censure

EN CE QU'IL a décidé que le licenciement reposait sur une faute lourde, déboutant le salarié de l'ensemble de ses demandes indemnitaires consécutives ainsi que de la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ;

AUX MOTIFS QU'il est globalement reproché à M. Georges Y... d'avoir commis des agissements déloyaux au préjudice de la société CAPITALES TOURS et ce, en la faveur de la société CDM TRAVELLING , société concurrente dans laquelle lui et sa compagne étaient associés, agissements consistant en la transmission d'informations internes et confidentielles (notamment, des offres de prix), en une collaboration de travail à l'insu de l'employeur, en la mise en relation de clients de la société CAPITALES TOURS avec la société CDM TRAVELLING , en la tentative de détournement de plusieurs clients, dans la création d'une confusion entre les deux sociétés en agissant simultanément au nom de l'une et au nom de l'autre, et enfin, dans la réalisation et la présentation à la clientèle, sans y être autorisé, de documents comportant les logos des deux sociétés ; qu'aux termes du courriel qu'elle a adressé le 27 février 2012 à son employeur, Mme Yveline A... l'a informé d'un mail adressé à l'agence CAPITALES TOURS de Laval dans lequel la société CDM TRAVELLING énonçait des conditions et des règles à suivre pour l'accueil de stagiaires et elle s'étonnait de ce que cette société puisse intervenir dans l'organisation de l'agence et établisse des devis « clients groupes » ; que la société CAPITALES TOURS a demandé des explications à M. Georges Y... par courrier recommandé qu'il a réceptionné le 19 avril 2012 ; que par courrier recommandé du 25 avril suivant, ce dernier a dénié toute immixtion de cet ordre de la société CDM TRAVELLING et a répondu avoir seulement demandé à une personne qui lui était chère de bien vouloir revoir la mise en page des produits CAPITALES TOURS afin de rendre leur présentation plus attrayante ; que si les parties indiquent elles-mêmes que les relations entre M. Georges Y... et son employeur, auparavant sereines et confiantes, se sont tendues à compter de la toute fin de l'année 2011 et du début de l'année 2012, ce dont témoigne le rythme et la teneur des courriels et courriers recommandés qui se sont succédé entre eux à partir de la mi-avril 2012, il apparaît des éléments du dossier que l'employeur n'a pas remis en cause la réponse du salarié, étant observé, en tout état de cause, que les termes vagues du courrier de Mme Yveline A... ne permettaient pas de caractériser des faits déloyaux commis au préjudice de la société CAPITALES TOURS en faveur de la société CDM TRAVELLING ni mêmes des faits objectivement fautifs susceptibles de justifier des poursuites disciplinaires ; que ce message pouvait tout au plus appeler la vigilance de l'employeur et l'amener à procéder à des investigations afin de mieux cerner les agissements de M. Georges Y... entre la société CDM TRAVELLING et la société CAPITALES TOURS mais il n'apportait pas à cette dernière une connaissance exacte et complète des faits reprochés au salarié en termes d'agissements déloyaux commis en faveur d'une société concurrente ; que contrairement à ce que soutient M. Georges Y..., ni le message du 27 février 2012 ni sa réponse du 25 avril 2012 n'étaient donc de nature à faire courir le délai de deux mois prévu par l'article L. 1332-4 du code du travail ; que ni aux termes de la lettre de licenciement, ni dans le courrier qu'il a adressé le 25 octobre 2012 à l'Agence de Voyages Robin, ex-employeur de Mme C... (pièce n° 61 de l'appelant invoquée par ce dernier), l'employeur n'indique qu'il aurait eu connaissance des faits reprochés dans toute leur ampleur et de façon exacte dès le mois d'avril 2012. Il y indique seulement, et en employant le conditionnel quant aux faits concernés, avoir été informé en avril 2012 du fait que certains devis « auraient été établis auprès de nos clients par la société CDM TRAVELLING , concurrente directe de notre Société » ; que, par ailleurs, la société CAPITALES TOURS ne conteste pas qu'en sa qualité de Tour Opérateur ayant pour clients des particuliers et des entreprises dont de nombreuses agences de voyages, elle connaissait la société CDM TRAVELLING et était en relation d'affaires normales avec elle ; qu'ainsi, suivant contrat du 4 août 2011, la société CDM TRAVELLING , représentée par Mme C..., a confié à la société CAPITALES TOURS, représentée par M. Simon B... (lequel n'a pas personnellement signé ce contrat), l'organisation d'un voyage au Mexique du 17 au 29 mars 2012 (pièce n° 58 de l'appelant) ; que cette affaire a donné lieu à l'établissement par la société CAPITALES TOURS en faveur de la société CDM TRAVELLING , le 22 février 2012, d'un avoir pour rétrocession de commission d'un montant de 1 000 € sur la base de conditions commerciales dont il n'est pas discuté qu'elles ont été négociées le 1er juillet 2011 par M. Simon B... (pièce n° 59 de l'appelant) ; que pour autant, si ces pièces permettent de caractériser des relations commerciales entre les deux sociétés, elles ne sont pas de nature à établir la connaissance, par l'employeur, des agissements déloyaux ci-dessus rappelés invoqués dans la lettre de licenciement ; qu'il en est de même de la pièce n° 28 de l'appelant : mails échangés entre le 30 janvier et le 3 février 2012 entre la société CDM TRAVELLING , l'agence de Laval de la société CAPITALES TOURS et son agence de Paris, cotation par cette dernière d'un voyage aux USA pour un groupe de touristes clients de la société CDM TRAVELLING, programme et tarif de ce voyage ; que comme l'énonce d'ailleurs l'appelant, ces éléments ne font que traduire l'existence de relations commerciales normales entre la société CDM TRAVELLING et la société CAPITALES TOURS puisqu'il s'agissait pour la première de demander à l'agence de Paris de la société CAPITALES TOURS, via l'agence de Laval, d'établir une cotation pour un voyage long courrier qu'elle n'assurait pas elle-même ; que l'attestation de M. Gilbert D..., président de l'association ATPDL, cliente de la société CAPITALES TOURS, ne permet pas de considérer que M. Simon B... aurait été informé du fait que M. Georges Y... avait, le 14 mai 2011, introduit la société CDM TRAVELLING auprès de l'ATPDL en faisant venir Mme C... à l'assemblée générale de cette association à laquelle il était lui-même invité pour présenter des voyages ; qu'en effet, ce témoignage est très vague, M. E... indiquant seulement avoir évoqué avec M. Simon B... et Mme Yveline A... son "inquiétude" quant à "cette nouvelle situation" ; qu'il n'en ressort pas la dénonciation de faits déloyaux précis au dirigeant de la société CAPITALES TOURS ; que M. Georges Y... fait également valoir que l'intervention de l'informaticien au sein de l'agence de Laval les 10 et 17 avril 2012 démontre que, dès cette date, l'employeur était « à la recherche de griefs » à son encontre ; qu'il ressort des courriels produits échangés à ces dates entre l'appelant, Mme Yveline A..., M. Simon B..., Mme Sarah B... et les deux informaticiens, M. Joël F... et M. G... H..., que l'intervention des informaticiens intervenue fin mars 2012 a consisté à mettre en place un nouvel ordinateur, à substituer à l'adresse mail unique de l'agence deux adresses mail, une adresse mail pour chacun de M. Georges Y... et de Mme Yveline A... et qu'il en est résulté pour l'appelant une impossibilité d'accéder à "Touristik", de recevoir les courriels venant de CAPITALES TOURS Paris puis un problème de mot de passe ; qu'il en résulte également que les difficultés dénoncées par M. Georges Y... ont été solutionnées ; que ces éléments ne permettent pas de considérer que cette intervention ait eu pour objet, de la part de l'employeur, de rechercher des éléments d'information contre le salarié au sujet d'acte de concurrence déloyale ; qu'en tout état de cause, à supposer avérée une telle recherche en considération de la teneur du courrier de Mme Yveline A... en date du travail du 27 février 2012, cette intervention informatique n'a pas apporté à la société CAPITALES TOURS d'éléments d'information au sujet d'actes déloyaux ou fautifs ; qu'à la mi-avril 2012, elle n'avait donc pas une connaissance exacte et complète des faits reprochés au salarié ; que cette intervention informatique n'est pas de nature à marquer le point de départ de la prescription ; que l'appelant se prévaut également de courriels échangés courant février 2011 entre lui ou Mme Yveline A... représentant la société CAPITALES TOURS, d'une part, et Mme Marie-Claire C... représentant la société CDM TRAVELLING , d'autre part, au sujet d'un voyage aux Baléares pour le comité d'entreprise de la société SOCOPA. Toutefois, force est de constater que ces messages n'ont jamais transité par l'agence CAPITALES TOURS de Paris de sorte qu'il n'est nullement établi que l'employeur en ait eu connaissance ; qu'il ressort en réalité des éléments du dossier que c'est bien le courriel adressé le 18 juillet 2012 par M. Julien I... à M. Simon B... qui, après l'alerte constituée par le courrier de Mme Yveline A... du 27 février 2012 suivi d'une réponse rassurante de M. Georges Y..., a permis à la société CAPITALES TOURS de se persuader de ce que ce dernier introduisait la société CDM TRAVELLING auprès de ses propres clients en la faisant inviter à des réunions professionnelles ; que la consultation de la messagerie professionnelle de l'agence CAPITALES TOURS de Laval a permis à l'employeur de découvrir les courriels échangés entre M. Georges Y... et Mme Marie-Claire C..., ainsi que divers éléments qu'il invoque à l'appui des faits reprochés ; que la convocation à l'entretien préalable, qui marque l'engagement du licenciement, ayant été adressée le 20 août 2012, le délai de deux mois prévu à l'article L. 1332-4 du code du travail a été parfaitement respecté et le moyen tiré de la prescription doit être écarté s'agissant de tous les faits autres que l'attitude provocante et irrespectueuse à l'égard de Mme Yveline A... et de la hiérarchie ;

ET AUX MOTIFS QUE La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que, privative de toute indemnité, elle suppose, en outre, que soit caractérisée l'intention de nuire à l'employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d'un acte préjudiciable à l'entreprise. La preuve des faits constitutifs de la faute lourde incombe à l'employeur ; que M. Georges Y... soutient que la société CAPITALES TOURS et la société CDM TRAVELLING proposaient à la vente des produits différents, la première commercialisant des voyages longs courriers et la seconde des voyages moyens courriers et qu'il existait entre elles un accord de partenariat selon lequel, lorsque l'une des sociétés était saisie d'une demande de voyage qu'elle n'assurait pas, elle la transmettait à l'autre ; que selon le salarié, en dehors de toute attitude de concurrence déloyale de sa part, il s'est agi de commercialiser, « avec l'assentiment de M. B... », des voyages moyens courriers, tels l'Andalousie, le Maroc, la Tunisie, la Crète, la Sicile que la société CAPITALES TOURS n'a jamais commercialisés ; que tout d'abord, il ressort des catalogues de la société CAPITALES TOURS (pièces n° 59 et 66 à 69) et de la pièce n° 70 récapitulant les commissions versées à M. Georges Y... et à Mme Yveline A... au titre de l'exercice 2007 que, si l'intimée proposait à la vente plutôt des voyages longs courriers, elle commercialisait également des voyages moyens courriers (parmi lesquels le Maroc et la Tunisie) et des séjours vers des capitales ou des villes touristiques. Il ressort également de l'attestation établie le 24 octobre 2012 en faveur du salarié par M. Jean-Claude E..., président de l'association Tourisme et Culture de Loir-et-Cher, qui fut cliente de la société CAPITALES TOURS de 1999 à 2005, que cette dernière proposait tant des voyages longs courriers que des voyages moyens courriers, cette association ayant bénéficié de sa part de séjours à Istanbul, en Sicile, en Tchécoslovaquie, en Egypte ; que La société CAPITALES TOURS et la société CDM TRAVELLING sont bien des entreprises concurrentes en ce qu'il s'agit d'agences de voyage qui proposent à une clientèle de particuliers, d'associations, de comités d'entreprise, des voyages, circuits et séjours, étant observé que l'agence CAPITALES TOURS de Laval intervient sur un secteur géographique commun à celui de la société CDM TRAVELLING puisque les villes de Laval (53) et de Sablé-sur-Sarthe (72) sont distantes d'environ 40 kilomètres ; que, comme la cour l'a précédemment relevé, si les pièces versées aux débats mettent en évidence l'existence de relations commerciales entre la société CDM TRAVELLING et la société CAPITALES TOURS, de sorte que cette dernière, en tant que Tour Opérateur, connaissait en effet la première qui était l'une de ses clientes en tant qu'agence de voyage (comme l'indique l'appelant en page 15 de ses écritures, la société CDM TRAVELLING commandait à la société CAPITALES TOURS des voyages longs courriers qu'elle ne commercialisait pas : cf. pièces n° 59 et 60 de l'appelant), M. Georges Y... ne produit aucune pièce de nature à établir la réalité de l'accord invoqué, à savoir que M. Simon B... aurait su et aurait accepté qu'il transmette à la société CDM TRAVELLING des demandes de prestations émanant de ses clients et ce, à supposer même qu'il se soit agi de destinations qu'elle n'aurait pas assurées ; que notamment, le fait que Mme Yveline A... ait pu agir comme intermédiaire entre la société CDM TRAVELLING , en la personne de Mme C..., et le client ACEM Laval de la société CAPITALES TOURS pour transmettre à ce client une proposition chiffrée de séjour à Barcelone établie par la société CDM TRAVELLING et commercialisée en son nom et pour son compte (courriel du 11 février 2011 - pièce n° 15 de l'intimée) ne permet pas de caractériser l'accord de partenariat ou « la complicité commerciale » invoquée par le salarié dès lors qu'aucun élément ne permet d'établir que M. Simon B..., dirigeant de la société CAPITALES TOURS, aurait été informé d'une telle pratique et l'aurait approuvée ; que s'agissant du détournement ou de la tentative de détournement de certains clients de la société CAPITALES TOURS vers la société CDM TRAVELLING , l'employeur verse tout d'abord aux débats des courriels échangés entre le 5 et le 8 septembre 2011 (pièces n° 6 à 8 bis) desquels il résulte que : - par mail du 5 septembre 2011, le comité d'entreprise de la société Thales a saisi plusieurs agences de voyages, dont la société CAPITALES T, de demandes de devis pour un voyage en Andalousie, un circuit en Norvège et un circuit au Cambodge à réaliser en 2012 ; - par courriel du 7 septembre 2011 portant en objet : "CE Thales Vendôme Cambodge, Norvège", sans qu'il soit justifié d'un quelconque mandat donné par l'intimée, la société CDM TRAVELLING a adressé à l'agence CAPITALES TOURS de Laval une plaquette et un devis pour chacun des voyages vers la Norvège et le Cambodge, étant observé que ni son nom ni ses coordonnées n'apparaissaient sur ces documents que M. Georges Y... a transmis au client ; - par un autre courriel du 7 septembre 2012 signé par Mme Marie-Claire C..., elle lui a transmis une plaquette et un descriptif chiffré pour le séjour en Andalousie, étant observé que cette plaquette comportait exclusivement le logo de la société CDM TRAVELLING et toutes ses coordonnées ; par courriel du lendemain, M. Georges Y... a transmis cette plaquette au représentant du comité d'entreprise de la société Thales auteur des demandes de devis ; que si, en effet, il ne ressort pas du catalogue 2012 de la société CAPITALES TOURS qu'elle ait proposé un voyage à destination de l'Andalousie, ces éléments n'en caractérisent pas moins de la part de M. Georges Y... une attitude déloyale envers son employeur en ce que, sans l'accord de ce dernier et même sans l'avoir informé de sa démarche, il a transmis à une société concurrente dont il détient le tiers du capital social, une demande de prestations présentée par un client de la société CAPITALES TOURS et qu'il a transmis à ce client une offre de prestation clairement émise par la société concurrente ; que le 14 février 2011, est parti de la boîte mail commune à M. Georges Y... et à Mme Yveline A... de l'agence CAPITALES TOURS de Laval à destination de Mme Sandrine J..., un courriel, ainsi libellé, portant la signature électronique « Yveline A... & Georges Y... », mais dont l'appelant ne conteste pas être l'auteur, ayant pour objet : « Projets 2012 Pompiers La Flèche » ainsi libellé : « Pour vos projets MAROC & TUNISIE, notre partenaire moyens courriers CDM TRAVELLING [suivent son adresse, ses coordonnées téléphoniques et adresse électronique] qui sera beaucoup mieux placé, ne manquera pas de vous contacter et vous avez déjà sa proposition sur l'ANDALOUSIE. A votre disposition pour tout autre renseignement, et notamment pour nos dossiers CRÈTE & SICILE envoyés par mail vendredi. ». (pièce n° 37 du salarié) ; que la société CAPITALES TOURS dénie que M. Simon B... ait jamais donné son accord pour l'envoi d'un tel message et M. Georges Y... n'apporte aucun élément de nature à accréditer sa thèse selon laquelle son employeur aurait été informé de cet envoi et y aurait donné son assentiment puisque ce mail se serait inscrit dans le cadre du partenariat dont il se prévaut ; qu'il ressort des termes de ce courrier : « Pour vos projets MAROC & TUNISIE, notre partenaire moyens courriers CDM TRAVELLING ... qui sera beaucoup mieux placé » ; que la société CAPITALES TOURS était bien en mesure de proposer des voyages vers le Maroc et la Tunisie, ce que confirme la pièce n° 70 précédemment citée mais que la société CDM TRAVELLING proposerait au client des prestations plus intéressantes en rapport qualité / prix ; qu'un tel message caractérise bien le détournement de clientèle de la société CAPITALES TOURS en direction de la société CDM TRAVELLING, société dans laquelle le salarié est intéressé, et même une attitude de parasitisme voire de dénigrement de l'employeur ; que la société CAPITALES TOURS établit qu'elle avait pour client le réseau Inter CE OIS CEZAM qui regroupait plusieurs associations, à savoir, l'ACEM, l'ACENER, l'ADIJES, la DACC, l'ICEC et que, le 1' octobre 2010, elle avait conclu avec l'OIS CEZAM Bretagne, un accord de partenariat signé par M. Simon B... (sa pièce n° 10) ; que le 24 novembre 2011 a été établie une convention de partenariat entre, d'une part, « CAPITALES TOURS Laval » (sic) mentionnée comme représentée par M. Georges Y... agissant en qualité d'agent commercial pour les départements du Maine-et-Loire, de la Loire Atlantique et de la Vendée, par Mme Yveline A... en qualité d'agent commercial pour les départements de la Sarthe et de la Mayenne et par M. Simon B..., PDG, d'autre part, les associations CEZAM ACEM, CEZAM ACENER, CEZAM ADIJES, CEZAM DACC et CEZAM ICEC dûment représentées ; outre que « CAPITALES TOURS Laval » n'est pas une personne morale, pour le compte de l'agence de voyage, cet accord a été signé par M. Georges Y... seul et il n'est ni établi, ni même allégué que M. Simon B... en ait eu connaissance, pas plus d'ailleurs que Mme Yveline A... qui y est désignée comme l'une des personnes représentant la société voyagiste ; qu'aux termes de cet accord, il était notamment convenu que l'association Inter-CE CEZAM s'engageait à « orienter ses adhérents organisateurs de voyages, en priorité vers CAPITALES TOURS » et que cette dernière s'engageait à communiquer régulièrement aux inter-CE des offres de places disponibles pour compléter des groupes déjà positionnés (pièce n° 10 bis de l'intimée) ; qu'il apparaît que cet accord a été précédé, le 15 octobre 2011, de l'envoi d'un courriel aux représentants de l'association CEZAM ACENER ; que ce courriel avait pour objet : « Partenariat CEZAM / CAPITALES TOURS », il était envoyé par la société CDM TRAVELLING et signé par "Georges de Laval ", dénomination que l'appelant utilisait usuellement pour signer ses courriels (pièce n° 11 bis de l'intimée) ; que le 8 octobre 2011, la société CDM TRAVELLING avait envoyé à l'association CEZAM ACENER un « encart brochure » ; que ce mail était signé par « Georges Y... CAPITALES TOURS » et par « Claire C... CDM TRAVELLING » (pièce n° 11 de l'intimée) ; que le 22 novembre 2011, soit deux jours avant la signature de l'accord susvisé, le représentant de CEZAM ACENER a envoyé à M. Georges Y..., à l'adresse mail de la société CAPITALES TOURS, un courriel portant en objet : « CEZAM, apporteur d'affaires courriers courts, séjours » lui indiquant qu'avant leur rencontre de jeudi matin, il lui transmettait des demandes de devis de comités d'entreprise sur des destinations courtes ; qu'il ajoutait : « Peut-être nous faudra-t-il faire une convention avec CDM Un licenciement, par exemple pour faute lourde, se trouve dépourvu de toute cause réelle et sérieuse si cette sanction n'est pas prévue par le règlement intérieur de l'entreprise l'intimée) ; - le 7 juillet 2011, Mme Claire C... a transmis à l'association CEZAM ACENER, cliente de la société CAPITALES TOURS, une publicité conjointe des sociétés CAPITALES TOURS et CDM TRAVELLING , portant leurs deux logos, en lui indiquant que M. Georges Y..., pour la société CAPITALES TOURS, et elle-même pour la société CDM TRAVELLING étaient d'accord pour le rendez-vous fixé le 22 septembre 2011 (pièce n° 18 de l'intimée) ; ce courriel s'inscrit dans les échanges ayant abouti à la signature de l'accord du 24 novembre 2011; - le mail adressé le 8 octobre 2011 par la société CDM TRAVELLING à l'association CEZAM ACENER pour transmission d'un « encart brochure » et co-signé par « Georges Y... CAPITALES TOURS » et par « Claire C... CDM TRAVELLING » (pièce n° 11 de l'intimée) ; que les nombreux courriels échangés entre la société CDM TRAVELLING et la société CAPITALES TOURS, soit en fait entre Mme Claire C... et M. Georges Y..., établissent également que ce dernier a occupé une partie de son temps de travail à agir dans l'intérêt de la société CDM TRAVELLING , notamment en faisant l'intermédiaire pour lui présenter des clients ou lui transmettre des demandes de clients, ou en oeuvrant à la mise au point ou à la réflexion de documents communs ; qu'ainsi, à titre d'exemple, le 21 avril 2011, soit un mois après les prises de participation de M. Georges Y... et de Mme Claire C... dans la société CDM TRAVELLING , cette dernière a adressé au premier, sur sa messagerie électronique à l'agence CAPITALES TOURS de Laval , la plaquette publicitaire qu'elle avait préparée pour la société CDM TRAVELLING en lui demandant s'il avait d'autres idées ; qu'ainsi, le 2 mars 2012, la société CDM TRAVELLING a adressé à l'agence CAPITALES TOURS de Laval , avec le texte : « Pour Georges », un courriel comportant en pièce jointe le programme d'un séjour de 16 jours aux USA ainsi que le devis y afférent, établis par la société CDM TRAVELLING et comportant le logo et les coordonnées de cette dernière, destinés au client Tourisme et Culture Blois qui avait été le client de la société CAPITALES TOURS jusqu'en 2005 ; que par les éléments du dossier, il est établi que M. Georges Y... a mis cet ancien client de son employeur en relation d'affaires avec la société CDM TRAVELLING sans hésiter à faire transiter par l'agence CAPITALES TOURS de Laval les documents préparés pour ce client par la société concurrente ; qu'il résulte suffisamment de ces éléments qu'alors qu'il était au service de la société CAPITALES TOURS, dès les temps immédiats qui ont suivi son entrée et celle de sa compagne, Mme Claire C..., au capital de la société CDM TRAVELLING, concurrente de son employeur, M. Georges Y... a, à l'insu de ce dernier, concouru au et favorisé le développement de la société CDM TRAVELLING dans laquelle il avait des intérêts à parts égales avec les deux autres associés, en lui transmettant des demandes de clients adressées à la société CAPITALES TOURS, en détournant à son profit certains clients de cette dernière, en la mettant en relation d'affaires avec des clients de son employeur, en négociant en sa faveur, sous couvert de la société CAPITALES TOURS, un accord de partenariat avec une cliente importante de celle-ci, et en consacrant une partie de son temps de travail à oeuvrer pour le compte de la société CDM TRAVELLING ; que ces faits caractérisent des agissements déloyaux répétés et l'intention de nuire à l'employeur en captant une partie de sa clientèle et de ses affaires, en consacrant une partie du temps de travail qui lui était dû à une société concurrente dans laquelle il avait des intérêts, en présentant faussement la société CDM TRAVELLING à la clientèle de la société CAPITALES TOURS comme un professionnel partenaire officiel de son employeur ayant des intérêts communs avec lui ;

ALORS QUE, premièrement, aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que si l'employeur n'a pas une connaissance exacte et complète des faits reprochés au salarié lorsqu'il en a connaissance, il lui appartient d'effectuer ou de faire effectuer des investigations suspensives du délai de prescription ; de sorte qu'en décidant, en l'espèce, que les faits relatifs aux agissements de Monsieur Y... présentés comme déloyaux, concernant les relations avec la société CDM TRAVELLING n'étaient pas prescrits, tout en constatant que le 27 février 2012 Mme Yveline A... avait informé la société CAPITALES TOURS de l'existence d'un mail adressé à l'agence CAPITALES TOURS de Laval dans lequel la société CDM TRAVELLING énonçait des conditions et des règles à suivre pour l'accueil de stagiaires, Mme A... s'étonnant de ce que cette société puisse intervenir dans l'organisation de l'agence et établisse des devis « clients groupes » et que la connaissance de ce fait message pouvait amener l'employeur à procéder à des investigations afin de mieux cerner les agissements de M. Georges Y... entre la société CDM TRAVELLING et la société CAPITALES TOURS, la Cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail

ALORS QUE, deuxièmement, Monsieur Y... faisait valoir, dans ses conclusions (p. 6 et s.) qu'antérieurement à la création de la société CDM TRAVELLING , la société CAPITALES TOURS agence de Laval adressait ses clients pour des voyages moyens courriers à la société VOYAGES K... , ce avec la collaboration active de Madame Yveline A... et que la société CDM TRAVELLING , créé par Monsieur Daniel K... avant toute participation au capital de Monsieur Y... ou de sa compagne, n'a fait que prendre la suite de la société VOYAGES K... dans le cadre de cette coopération entre les deux agences ; de sorte qu'en décidant que Monsieur Y... était l'auteur d'agissement déloyaux en adressant des clients souhaitant effectuer des voyages moyens courriers à la société CDM TRAVELLING , sans répondre au moyen pertinent tiré de ce qu'il s'agissait d'une pratique ancienne et dépourvue de tout caractère occulte, au profit, dans un premier temps, de la société VOYAGES K... , et, dans un second temps, à la société CDM TRAVELLING qui lui a succédé, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de réponse à conclusions, violant les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS QUE, troisièmement, en l'absence de clause l'interdisant, le fait, pour un salarié, de prendre une participation, fût-elle importante, dans le capital d'une société oeuvrant dans le même secteur d'activité que son employeur ne constitue pas un manquement à l'obligation de loyauté, notamment lorsque cette société entretient des relations d'affaires officielles avec l'employeur ; de sorte qu'en décidant que Monsieur Y... avait commis une faute lourde caractérisée par des agissements déloyaux ayant consisté à adresser des clients souhaitant effectuer des voyages moyens courriers à la société CDM TRAVELLING , dans la mesure où il détenait des intérêts dans cette société, bien que la société CAPITALES TOURS entretenait officiellement des relations d'affaires avec cette société, la cour d'appel a violé les dispositions la des articles 1232-1, L. 1235-1, L. 1234-1, L 1234-4, L 1234-5, L 1234-6, L 1234-9, L 1232-1, L 1233-2, _L1235-1 et L1235-9 du Code du travail. ;

ALORS QUE, quatrièmement, que la faute lourde est caractérisée par une intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise ; que le fait que le salarié ait adressé quelques clients à une société avec laquelle l'employeur entretenait officiellement des relations d'affaires n'est pas susceptible de caractériser, en elle-même, l'intention de nuire et, partant, la faute lourde, même s'il détient des intérêts dans cette société ; de sorte qu'en décidant que le fait, par Monsieur Y..., d'avoir adressé des clients à la société CDM TRAVELLING , gérée par sa compagne et dans le capital de laquelle il détenait une participation, révélait, en lui-même, une intention de nuire à son employeur, bien que la société CAPITALES TOURS entretenait officiellement des relations d'affaires avec cette société, consistant notamment à lui adresser, contre commissions, des clients qu'elle ne souhaitait pas traiter, la cour d'appel a violé les dispositions des articles 1232-1, L. 1235-1, L. 1234-1, L 1234-4, L 1234-5, L 1234-6, L 1234-9, L 1232-1, L 1233-2, _L1235-1 et L1235-9 du Code du travail. Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Capitales Tours (demanderesse au pourvoi incident).

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté la société CAPITALES TOURS de sa demande tendant à la condamnation de Monsieur Y... à lui payer une somme à titre de dommages et intérêts pour détournement de clientèle et concurrence déloyale constitutifs d'une faute lourde ;

AUX MOTIFS QUE « sur la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts formée par la société CAPITALES TOURS : à l'appui de sa demande indemnitaire, la société Capitales Tours fait valoir que la perte de chiffre d'affaires enregistrée par l'agence de Laval du fait des agissements de M. Georges Y... entre 2011 et 2012 s'est élevée à la somme de 355.950 € ; que la somme de 5.000 € allouée par les premiers juges est tout à fait insuffisante et que « l'équité commande » qu'il lui soit allée « une somme au moins équivalente à celle que [le salarié lui] réclame injustement, toutes causes confondues », à savoir, 157.752 € ; que la société Capitales Tours produit un listing informatique des voyages vendus par l'agence de Laval et qui ont donné lieu à des départs du 23 janvier 2009 au 25 octobre 2013, ainsi qu'un tableau récapitulant le chiffre d'affaires qu'elle a réalisé : - année par année de 2008 à 2012 en tenant compte des années de signature des affaires ; - année par année de 2009 à 2013, en tenant compte des années de départ au titre des voyages vendus. qu'il en ressort que, dans la première hypothèse, « Récapitulatif des chiffres d'affaires par année de signature des contrats », le chiffre d'affaires de l'agence est passé de 1.144.534 € en 2011 à 711.982 € en 2012, soit une baisse de 432.552 € et que, dans la seconde hypothèse « Récapitulatif des chiffres d'affaires par année de départ », le chiffre d'affaires de l'agence est passé de 965.633 € en 2011 à 1.189.559 € en 2012 et à 467.801 € en 2013 ; que tout d'abord, ces éléments, en ce qu'il ne s'agit pas de documents comptables, ne permettent pas, à eux seuls, de justifier de ce qu'il s'agit bien des chiffres d'affaires effectivement réalisés par l'‘agence de Laval ; qu'en second lieu, à supposer avérée une diminution du chiffre d'affaires en 2011 et 2012, aucun élément objectif ne permet de l'imputer à M. Georges Y... ; que la manière dont l'employeur chiffre sa demande traduit d'ailleurs en elle-même le caractère aléatoire du lien avancé entre les agissements du salarié et la perte alléguée de chiffre d'affaires ; que par voie d'infirmation du jugement entrepris, la société Capitales Tours sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts » ;

ALORS QU'il s'infère nécessairement d'actes de concurrence déloyale, un trouble commercial générant un préjudice, fût-il seulement moral ; que la cour d'appel a constaté que Monsieur Y... avait commis des agissements de dénigrement de la société CAPITALES TOURS et de détournement de sa clientèle au profit d'une société concurrente dans le capital de laquelle il détenait une participation ; qu'en déboutant néanmoins la société CAPITALES TOURS de sa demande indemnitaire, cependant qu'il résultait de ces constatations qu'elle avait subi un préjudice commercial qu'il lui incombait d'évaluer, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du Code du travail et 1147 [devenu 1231-1] du Code civil.