Chambre commerciale, 30 mai 2018 — 16-24.792

COMM.

MY1

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 30 mai 2018

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 480 F-D

Pourvoi n° D 16-24.792

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

1°/ la société TDF, société par actions simplifiée,

2°/ la société TDF Infrastructure Holding, société par actions simplifiée,

3°/ la société TDF Infrastructure, société par actions simplifiée,

ayant toutes trois leur siège [...] ,

contre l'arrêt rendu le 15 septembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant :

1°/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié [...] ,

2°/ au ministre de l'économie de l'industrie et du numérique, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société Outremer Telecom, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,

4°/ à la société Tyrol acquisition 1, société à responsabilité limitée,

5°/ à la société Tyrol acquisition 1 & cie, société civile agricole,

ayant toutes deux leur siège [...] (Luxembourg),

défendeurs à la cassation ;

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 avril 2018, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, MmeTréard, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de MmeTréard, conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés TDF, TDF Infrastructure Holding, TDF Infrastructure, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société Outremer telecom, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 septembre 2016), que la société Télédiffusions de France (la société TDF), qui a disposé du monopole légal de la radiodiffusion et de la télédiffusion hertzienne jusqu'à ce qu'une loi du 31 décembre 2003 le lui enlève, détenait la majorité des infrastructures nécessaires à la diffusion hertzienne terrestre des chaînes de télévision en métropole et dans les collectivités ultramarines, en mode analogique, sous forme d'un réseau de sites-pylônes, lorsqu'a été mis en oeuvre le déploiement de la télévision numérique terrestre (TNT) dans les territoires d'outre-mer ; qu'à cette occasion, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP) a mis en place une régulation ex ante sur le marché de gros des offres de diffusion hertzienne terrestre de programmes télévisuels, consistant, notamment, à garantir l'accès aux sites et aux systèmes antennaires de la société TDF, reconnue comme exerçant une « influence significative », par l'intermédiaire d'offres d'hébergement et de diffusion ; que le 20 juillet 2010, la société Outremer Télécom a saisi l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) de pratiques mises en oeœuvre par la société TDF dans le secteur des services de diffusion hertzienne terrestre de télévision, par voie hertzienne terrestre en mode numérique, dans les départements d'outre-mer, en lui reprochant de l'avoir empêchée de répondre à des appels d'offres lancés en 2010 par la société France Télévisions en vue de l'attribution des marchés de la diffusion de la TNT dans les territoires et collectivités d'outre-mer, en communiquant avec retard puis de façon incomplète son offre de référence Hébergement, pour ses sites-pylônes, nécessaire pour que les sociétés concurrentes puissent élaborer leurs réponses aux appels d'offres dans des conditions équitables ; que par une décision n°15-D-01 du 5 février 2015, l'Autorité a sanctionné la société TDF pour abus de position dominante, sur le double fondement des articles L. 420-2 du code de commerce et 102 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), solidairement avec les sociétés Tyrol Acquisition 1 et Tyrol Acquisition 2, devenues respectivement TDF infrastructure holding et TDF infrastructure, prises en leur qualité de sociétés-mères ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les sociétés TDF, TDF infrastructure holding et TDF infrastructure font grief à l'arrêt de rejeter le recours formé contre cette décision, sauf en ce qu'elle a appliqué l'article 102 du TFUE aux pratiques commises à Wallis et Futuna, alors, selon le moyen :

1°/ que d'un point de vue géographique, le marché est défini comme le territoire sur lequel, les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes ; qu'en retenant, pour refuser de considérer chacun d'eux comme un marché distinct, que « l'émission d'une offre de référence commune (à tous les ter