Chambre sociale, 17 mai 2018 — 16-26.782

SOC.

MF

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 17 mai 2018

Rejet

Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 759 F-D

Pourvoi n° S 16-26.782

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. Patrice A... , domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 28 septembre 2016 par la cour d'appel de [...] B chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société LPF Aero, société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 5 avril 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, les observations de Me Z..., avocat de M. A... , de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société LPF Aero, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 28 septembre 2016), que M. A... a été engagé le 26 septembre 2005 par la société LPF Aero, venant aux droits de la société Lovino Industrie, en qualité de responsable de production et méthode département tôlerie ; que licencié le 23 novembre 2011, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé :

Attendu que sous le couvert du grief de violation de la loi, le moyen critique une omission de statuer sur la demande au titre des congés payés sur majoration des heures supplémentaires ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue à l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable ;

Sur le second moyen, ci-après annexé :

Attendu que sous le couvert du grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond qui ont estimé que l'intention de dissimulation de l'employeur n'était pas établie ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. A... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour M. A... .

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société LPF Aéro à payer à M. A... les sommes de 20 763 euros bruts pour les heures supplémentaires, de 2 euros de congés payés afférents et de 5 190,75 euros pour les majorations dues de 25 % ;

AUX MOTIFS QUE : « au vu des éléments versés de part et d'autre, la cour est en mesure de faire droit à la réclamation d'heures supplémentaires pour 4 heures par semaine de travail effectif, 180 heures par année complète (4 x 45), 900 heures pour les 5 années non prescrites de réclamation pour un montant de rémunération complémentaire, sur la base d'un taux horaire de 23,07 euros, de 20 763 euros (900 h x 23,07 euros) outre 2 076,30 euros de congés payés et 5 190,75 euros pour les seules majorations dues de 25 % [(4 x 45 x 5) = 900 heures x 23,07 euros x 25 %] et ce sans dépassement du contingent annuel » ;

ALORS QUE le congé annuel ouvre droit à une indemnité égale au dixième de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence ; qu'en adoptant un mode de calcul ayant pour effet de priver le salarié des congés payés sur la rémunération due au titre de la majoration des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 et L. 3141-22 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé ;

AUX MOTIFS QUE dans la mesure où M. A... n'a jamais réclamé expressément d'heures supplémentaires, se contentant de l'évoquer au détour du courrier de contestation d'un avertissement sans d'ailleurs formuler de réclamation, et ce durant toute l'exécution contractuelle, la seule abstention de l'employeur de paiement de toute heure supplémentaire et d'indication corrélative sur les bulletins de paie, ne procède pas d'une dissimulation intentionnelle d'activité salariée ;

ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en se fondant, pour écarter l'existence d'une tel