Chambre sociale, 9 mai 2018 — 13-17.035

SOC.

FB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 9 mai 2018

Cassation partielle

Mme GOASGUEN, conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 655 F-D

Pourvoi n° K 13-17.035

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société La Tour du Roy, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...]                                  ,

contre l'arrêt rendu le 6 mars 2013 par la cour d'appel d'Amiens (5e chambre sociale - cabinet B), dans le litige l'opposant à M. Sylvain Z..., domicilié [...]                                         ,

défendeur à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 21 mars 2018, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Schamber, conseillers, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la société La Tour du Roy, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de M. Z..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. Z... a été engagé le 1er juillet 1999 par la société La Tour du Roy qui exploite un hôtel-restaurant, qu'en dernier lieu, il occupait les fonctions de chef de rang ; qu'il a démissionné le 29 février 2008 ;

Sur le premier moyen, le deuxième moyen pris en sa première branche et le troisième moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen pris en sa seconde branche :

Vu l'article L. 8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;

Attendu que pour condamner l'employeur à verser au salarié une indemnité au titre du travail dissimulé, l'arrêt retient, par motifs adoptés, que le conseil a bien constaté des dépassements d'heures et a condamné l'employeur à verser des rappels de salaire, il s'agit incontestablement de travail dissimulé ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser l'élément intentionnel de la dissimulation d'emploi salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais uniquement en ce qu'il condamne la société La Tour du Roy à verser à M. Z... la somme de 11 805,30 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt rendu le 6 mars 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Amiens ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens, autrement composée ;

Condamne M. Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société La Tour du Roy.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Société La Tour du Roy, employeur, au paiement à Monsieur Sylvain Z..., salarié, de la somme de 5.673,79 € au titre du salaire manquant et de celle de 567,37 € pour les congés payés afférents ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de ses dernières écritures, le salarié sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer les sommes suivantes : 6.249,34 € à titre de salaire manquant sur la période de janvier 2004 à avril 2008, outre congés payés afférents ainsi que la confirmation des condamnations prononcées par le conseil au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires et des repos compensateurs perdus ; qu'il soutient, exactement, que la rémunération garantie par le contrat est fonction de son horaire de travail qui à l'origine des relations contractuelles a été fixé à 44 heures ; que l'employeur ne justifie pas que la modification de la durée légale du travail et ses effets sur le régime de l'équivalence successivement applicable a entraîné une réduction corrélative de l'horaire convenu et n'oppose pas au salarié un accord de modulation ; que de surcroît, les fiches horaires présentées par le salarié font constater non seulement l'existence de dépassements de la durée hebdomadaire d