Chambre sociale, 7 mars 2018 — 16-25.240

SOC.

CF

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 7 mars 2018

Cassation partielle

Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président

Arrêt n° 342 F-D

Pourvoi n° R 16-25.240

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la société Total marketing services, société anonyme, dont le siège est [...]                                          ,

contre l'arrêt rendu le 8 septembre 2016 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. A... Z...        , domicilié [...]                                         ,

défendeur à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 31 janvier 2018, où étaient présentes : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Total marketing services, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. Z..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Total marketing services (ci-après la société Total) a, selon contrat du 16 octobre 2009, à effet au 1er décembre 2009, donné en location-gérance à la société Z..., dont le gérant était M. Z..., un fonds de commerce de station service pour une durée de trois ans ; que par lettres des 23 mai et 3 septembre 2012, la société Total l'a informé qu'elle mettait un terme à la relation contractuelle à compter du 30 novembre 2012, date d'échéance du contrat; que M. Z... a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur les premier, troisième, et cinquième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen :

Vu les articles L. 7321-1 et L. 7321-2 du code du travail ;

Attendu que si le mandataire gérant remplissant les conditions prévues par le second texte peut se prévaloir de la convention collective applicable à la relation de travail, il ne peut, en l'absence de lien de subordination, être assimilé à un cadre salarié et ne peut en conséquence prétendre à la qualification conventionnelle correspondante ;

Attendu que pour dire que la convention collective des industries du pétrole, étendue est applicable à M. Z..., qu'il doit bénéficier du coefficient 230 et ordonner une mesure d'expertise concernant le calcul d'un rappel de salaire et d'indemnités de fin de contrat sur la base de la classification conventionnelle, l'arrêt retient que M. Z..., assurant personnellement l'exploitation de la station-service dans le cadre d'un contrat de location-gérance signé avec la société Total est bien fondé à demander le bénéfice des dispositions de la convention collective des industries du pétrole du 3 septembre 1985, étendue, à laquelle se trouve soumise la société, que même s'il n'avait que très épisodiquement des salariés sous ses ordres il était toutefois chargé de la gestion et de l'animation de la station-service, de la vente de carburant et de la commercialisation de produits annexes dans les conditions prévues par la société et selon ses directives, que s'il était chargé du respect de ces dernières et d'effectuer les commandes nécessaires il n'avait en fait aucune indépendance ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser l'existence d'un lien de subordination juridique entre les parties, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Sur le quatrième moyen pris en sa première branche, qui est recevable :

Vu les articles L. 7321-1 et suivants du code du travail, ensemble l'article L. 311-3 du code de la sécurité sociale, l'article 3 de l'accord ARRCO du 8 décembre 1961 et l'article 4 de la convention collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947 ;

Attendu que pour dire bien fondée la demande de dommages-intérêts de M. Z... en raison de sa non affiliation aux régimes de retraite complémentaire en vigueur au sein de l'entreprise Total et ordonner une mesure d'expertise afin de déterminer l'étendue de son préjudice, l'arrêt retient que le fait que les gérants de succursale soient rattachés au régime général de la sécurité sociale doit normalement leur ouvrir droit à une affiliation à l'ARRCO et/ou à l'ARGIRC, que la société Total n'établit pas que cette affiliation à ces organismes n'aurait pas été possible ;

Qu'en se déterminant ainsi, alors que les gérants de succursales, qui bénéficient des dispositions du code du travail v