Chambre sociale, 24 janvier 2018 — 15-26.704

SOC.

LG

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 24 janvier 2018

Rejet non spécialement motivé

M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 10057 F

Pourvoi n° M 15-26.704

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Maetva, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                ,

contre l'arrêt rendu le 10 septembre 2015 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. A... Y... , domicilié [...]                                  ,

2°/ à Pôle emploi Alsace, dont le siège est [...]                                       ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 décembre 2017, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. B... , conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Dumont, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Didier et Pinet, avocat de la société Maetva, de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat de M. Y... ;

Sur le rapport de M. B... , conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Maetva aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre janvier deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour la société Maetva

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement de monsieur Y... sans cause réelle et sérieuse et condamné la société Maetva, d'une part, à payer au salarié les sommes de 13.260 euros de dommages et intérêts à ce titre, 3.041,18 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 6.630 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, d'autre part, à rembourser à Pôle Emploi la somme de 7.651,80 euros en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ; que l'employeur supporte la charge de la preuve de la faute grave et son imputation certaine au salarié ; que monsieur A... Y... a été licencié par courrier du 14 mars 2013 ainsi libellé : « Vous avez créé à notre insu une entreprise concurrente ayant comme activité « activités des agences de publicité » sans m'en informer et a fortiori obtenir mon accord ce qui est constitutif d'une violation de l'obligation de loyauté. Vous nommez de surcroît des clients de l'agence sur un site où vous êtes référencé en tant que créatif et où apparaissent des références de sites internet qui sont en connexion avec monsieur Marc Z..., ancien salarié de notre agence qui a une activité concurrentielle à la nôtre ce qui est également fautif, enfin, vous nous avez fait perdre le client Particulier à Particulier car ce client s'est rendu compte que la proposition graphique que vous avez proposée venait d'une photothèque et non de votre travail créatif. Cette situation nous contraint à rompre à effet immédiat et pour faute grave votre contrat de travail... » ; qu'il convient d'examiner successivement les trois griefs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'il sera au préalable rappelé que, bien qu'aucune des parties ne produise le contrat de travail, il est constant et il résulte notamment des mentions figurant sur les bulletins de paie produits que monsieur A... Y... a été embauché à compter du 3 février 2009 par la Société Maetva qui est une agence de publicité, en qualité de directeur artistique junior ; que par ailleurs, l'employeur n'invoque pas une clause d'exclusivité qui figurerait au contrat de travail ; que sur la création d'une entreprise concurrente : aux termes des dispositions de l'article L 1332-4 du code du travail « aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement des poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait n'ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales » ; qu'il n'est pas contesté et il ressort des pièces versées aux débats qu'en date du 1er octobre 2010, monsieur A... Y... a créé une société à l'enseigne « société grahism » relevant également de la catégorie « activités et des agences de publicité » et il résulte de ses propres déclarations qu'il a mis ses réalisations en ligne à compter du mois de décembre 2011 ; que la société Maetva, qui n'a engagé les poursuites disciplinaires que par le courrier du 7 février 2013 par lequel elle convoque le salarié à un entretien préalable ne justifie pas avoir ainsi agi dans les deux mois de la connaissance qu'elle a eue de la création de l'activité parallèle de son salarié ; que dès lors, le fait invoqué de la création d'une entreprise concurrente doit être déclaré prescrit et ne peut être invoqué à l'appui d'une sanction disciplinaire ; que la société Maetva fait également grief à monsieur A... Y... d'avoir, sur un site où il est référencé en tant que créatif, mentionné des clients de l'agence Maetva et des références de sites internet qui sont en connexion avec un ancien salarié de l'agence qui exerce une activité concurrentielle à la sienne ; qu'il est constant que même en l'absence de clause expresse d'exclusivité, le salarié est tenu, pendant l'exécution de son contrat de travail, par une obligation générale de loyauté qui lui interdit des agissements constituant une concurrence à l'égard de l'employeur ; que s'il résulte des pièces produites que monsieur A... Y... fait effectivement figurer, sur un site internet, au titre de ses références, des clients de la société Maetva et y référence, en connexion, la société Whub qui serait dirigée par un de ses anciens salariés avec lequel elle est en conflit, force est de constater que, pas davantage qu'en première instance, l'appelante n'explicite les griefs ainsi dénoncés ; qu'en particulier, elle n'indique ni ne justifie que ces mentions lui auraient fait perdre des clients ou qu'ils auraient eu une quelconque incidence sur son activité alors même que monsieur A... Y... , qui déclare, sans être démenti sur ce point, avoir exercé cette activité sur son temps libre et pour son bénéfice personnel, justifie, par la production de l'avis d'imposition 2012, que son activité d'auto-entrepreneur ne lui a rapporté aucun revenu ; qu'il sera encore ajouté que l'employeur n'est pas recevable à invoquer, dans le cadre de la présente procédure, le fait que monsieur A... Y... aurait participé à l'activité de la société concurrente Whub de monsieur Z..., grief qui n'est pas visé dans la lettre de licenciement ; qu'il résulte de ces développements qu'en l'absence de preuve d'un quelconque préjudice et d'une volonté qu'aurait eue le salarié de nuire à son employeur, ce second grief de manque de loyauté n'est pas constitué ; que la société Maetva fait enfin grief, à monsieur A... Y... , de lui avoir fait perdre le client Particulier à Particulier qui se serait rendu compte que la proposition graphique qu'il avait présentée venait d'une photothèque et non de son travail créatif ; que cependant, pas davantage qu'en première instance, l'appelante ne rapporte la preuve matérielle de la perte de ce client ni ne justifie que celle-ci serait imputable à monsieur Y... ; qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le licenciement de monsieur A... Y... ne repose pas sur une faute grave et qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que c'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a condamné la société Maetva à payer à monsieur A... Y... les sommes de : 3.041,18 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, . 6.630 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 13.260 euros au titre de l'indemnité pour licenciement abusif, cette somme réparant justement le préjudice subi par le salarié qui comptait plus de quatre ans d'ancienneté au jour de son licenciement mais ne justifie pas de sa situation professionnelle actuelle ; qu'en définitive, le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la jurisprudence constante conditionne la matérialité de la faute grave à trois conditions cumulatives : un fait ou un ensemble de faits imputable personnellement au salarié, une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline de l'entreprise, la violation reprochée au salarié d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise ; qu'il est avéré et non contesté par lui que monsieur A... Y... a créé, sous le statut d'auto-entrepreneur et pendant la période de son salariat au sein de la société Maetva, une société ayant pour activité principale la même que celle exercée par la société Maetva ; que monsieur A... Y... n'en a aucunement informé la société Maetva avant que cette dernière n'en ait eu connaissance par ses propres moyens ; que néanmoins, pour ce dernier point, la défenderesse n'a pas rapporté la preuve, ni lors des débats, ni dans ses pièces fournies, qu'elle a en eu connaissance dans le délai des deux mois visé à l'article L.1332-4 du code du travail ; qu'en effet, comme rappelé supra, le demandeur a créé sa société le 20 octobre 2010, a débuté la mise en ligne de ses créations et produits en décembre 2011, a réalisé le projet de création graphique pour la société Particulier à Particulier entre le 2 et 17 décembre 2012 ; qu'enfin, les parties au litige n'ont pas objectivé, par moyens de preuve écrite (contrat de travail, règlement d'entreprise, directive de l'employeur et/ou de service...) une interdiction formelle (clause de d'exclusivité d'actes, clause de non concurrence...) faite au demandeur de créer, pendant sa période de salariat au sein de la société Maetva, en son propre nom une société exerçant dans le même champ d'activités que la défenderesse ; que la défenderesse n'a pas rapporté la preuve objective que les griefs allégués par elle à l'encontre du demandeur étaient d'une gravité telle qu'ils rendaient impossibles, avec effet immédiat, les relations contractuelles pendant le préavis ; qu'il est en effet rappelé que l'évocation par l'employeur de l'existence d'une faute grave met à sa charge l'administration des faits qu'il allègue, ce d'autant pour que, pour le cas d'espèce, les griefs énoncés ressortent d'une accusation de manque d'intégrité professionnelle et de suspicion de malhonnêteté de monsieur Y... ; que le conseil dit et juge que la matérialité de la faute grave retenue pour le licenciement de monsieur A... Y... n'est pas établie au regard des trois conditions cumulatives précitées ; que, sur la matérialité d'une cause réelle et sérieuse au licenciement : les deux parties au litige, pour fonder leurs plaidoiries, ont produit lors de l'instance des extraits jurisprudentiels opposés dont le conseil tient, sans exhaustivité, à en rappeler la substance : - pour la défenderesse : - la création d'entreprises concurrentes menées directement ou par personne interposée, accompagnée ou non d'actes de concurrence tel que le détournement de clientèle...constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement (Soc. 21 février 1980, n° 78-40369) ; - la création d'une entreprise située dans la même localité et dont l'objet est identique à la société employeur...est sanctionnée par la faute lourde (Soc. 26 juin 1985, n° 83-40526) ; que le conseil tient néanmoins à remarquer que les deux entreprises pour le cas d'espèce sont situées dans des localités distinctes ([...] et [...]) même si une certaine proximité géographique est évidente ; que le conseil juge donc que ce moyen est inopérant pour le cas d'espèce ; - constitue un acte de déloyauté prémédité caractérisant l'intention de nuire à l'employeur le comportement d'un salarié qui met sur pied plusieurs sociétés...directement concurrentes de celle qui l'emploie à plein temps (Soc. 21 octobre 2003, n° 01-44209) ; - pour le demandeur : - n'est pas constitutif d'une faute grave, en l'absence de clause d'exclusivité et d'actes de concurrence déloyale, le seul fait pour un salarié de pas informer son employeur de l'activité extérieure qu'il exerçait et s'être prévalu publiquement de l'expérience acquise auprès de la société (Soc. 22 septembre 2011, n° 10-12.201) ; - seule est une faute grave, la participation à une entreprise destinée à priver l'employeur de l'essentiel de son chiffre d'affaires (Soc. 15 janvier 2002, n° 99-45.938) ou de détourner au profit de la société des clients démarchés pour le compte de l'employeur (cass. soc. 25 novembre 1997, n° 94-45.437) ; - seule est une cause réelle et sérieuse de licenciement, la circonstance que l'exercice d'une activité professionnelle extérieure, non déclarée à l'employeur, soit devenue d'une importance telle qu'elle puisse être contraire aux intérêts de la clientèle de l'employeur et préjudiciable à ce dernier (Soc. 7 mars 1979, n° 77-40.481) ; que le conseil a examiné avec attention lesdites jurisprudences en recherchant des éléments pouvant se rapporter, pour les deux parties, au présent litige ; que l'activité d'auto-entrepreneur exercée par le demandeur, en-dehors de ses heures de travail contractuelles avec la société Maetva, ne lui a généré aucun revenu comme l'atteste l'avis d'imposition 2012 ; que la défenderesse n'a aucunement explicité, ni fondé, lors des débats, ni dans les pièces remises, les griefs énoncés dans la lettre de licenciement afférents à la citation sur le site de l'entreprise du demandeur de clients de la société Maetva, de citations de références de sites internet en connexion avec un ancien salarié de la société Maetva ; que de même, la défenderesse n'a pas rapporté la preuve matérielle, lors des débats, ni par production de pièces justificatives, la perte en raison de l'activité professionnelle de monsieur A... Y... au titre de son auto-entreprise, du client Particulier à Particulier ; que donc, en l'état, il est patent que la société Maetva n'a pas subi de préjudice d'aucune sorte en raison de la création de l'entreprise personnelle de monsieur A... Y... ; que le conseil dit et juge que la matérialité d'une cause réelle et sérieuse au licenciement de monsieur A... Y... n'est pas établie ; qu'en effet, bien qu'il soit indéniable que monsieur Stephen Y... n'a pas informé son employeur, la société Maetva, de la création de son entreprise, ce qui est critiquable car témoignant, pour le moins d'un manque de transparence envers son employeur, il ne peut également être nié, qu'au-delà de ce manquement, l'initiative de création de l'entreprise personnelle n'a pas engendré de conséquences dommageables pour la société Maetva ; qu'en ce sens, une autre mesure disciplinaire que le licenciement pour faute de monsieur Stephen Y... eut été plus appropriée ; qu'en tout état de cause, outre le fait qu'il a été clairement établi que ledit licenciement ne reposait pas sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse outre le fait également avéré que la défenderesse n'a pas objectivé deux des trois griefs consignés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du Rigel, le conseil juge la sanction prise par l'employeur clairement disproportionnée par rapport aux griefs énoncés en droit et en fait ; qu'enfin la défenderesse a, sur demande du conseil lors de l'audience de jugement, rapporté la preuve de la communication à monsieur Y... des fiches de paye des mois d'avril 2009, avril 2010, septembre 2011, juin, octobre, novembre et décembre 2012 ; qu'en conséquence, le conseil dit et juge que le licenciement de monsieur A... Y... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, le conseil condamne la société Maetva à payer à monsieur A... Y... la somme de 13.260 euros au titre de l'indemnité pour licenciement injustifié, la somme de 3.041,18 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, la somme de 6.630 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

1°) ALORS QUE la prescription de deux mois prévue à l'article L. 1332-4 du code du travail ne fait pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur de plus de deux mois à l'engagement des poursuites disciplinaires si ce fait s'est poursuivi dans ce délai ; qu'en retenant dès lors que la société Maetva - qui a engagé la procédure disciplinaire par courrier du 7 février 2013 - ne justifie pas avoir agi dans les deux mois de la connaissance qu'elle a eue de la création par monsieur Y... d'une activité concurrentielle, pour dire ce fait prescrit et le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, quand elle constatait que l'existence de l'entreprise concurrente n'avait pas cessé, ce dont il résultait que le fait fautif du salarié, qui s'était poursuivi dans le délai de deux mois, n'était pas atteint par la prescription, la cour d'appel a violé l'article L. 1332-4 du code du travail ;

2°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; qu'en retenant que l'employeur faisait uniquement grief à monsieur Y... d'avoir « créé » une entreprise concurrente, quand le grief de création d'une entreprise concurrente ne reprochait pas seulement au salarié l'acte de constitution de cette société mais également, et surtout, l'exercice à travers celle-ci d'une activité concurrente à celle de l'employeur, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'exercice par le salarié d'une activité concurrente à celle de l'employeur relevait de la faute grave, a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ;

3°) ALORS QUE l'exercice par un salarié d'une activité directement concurrente à celle de l'employeur constitue un manquement à l'obligation de loyauté constitutif d'une faute grave ; que l'existence d'un préjudice subi par l'employeur n'est pas une condition de la faute grave ; qu'après avoir constaté que monsieur Y... exerçait effectivement une activité concurrente à celle de l'employeur, la cour d'appel a relevé, pour écarter la faute grave, que l'employeur ne rapportait pas la preuve de la perte de clients ou d'une quelconque incidence sur son activité ; qu'en subordonnant ainsi la qualification de faute grave à l'existence d'un préjudice, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;

4°) ET ALORS, subsidiairement, QUE , pour dire que l'activité concurrentielle de monsieur Y... n'avait pas porté préjudice à la société Maetva, la cour d'appel a relevé que l'avis d'imposition 2012 du salarié indiquait que son activité d'auto-entrepreneur ne lui avait rapporté aucun revenu ; qu'en se déterminant ainsi sur le fondement du seul avis d'imposition 2012 sur l'année 2011, sans rechercher si cette activité avait procuré des revenus à M. Y... pour les années 2012 et 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.