Chambre sociale, 6 décembre 2017 — 16-25.261

SOC.

MF

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 6 décembre 2017

Rejet non spécialement motivé

Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président

Décision n° 11291 F

Pourvoi n° P 16-25.261

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par Mme Virginie Y..., domiciliée [...]                                                ,

contre l'arrêt rendu le 1er septembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant à la société Investimmo conseil finance, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                                           ,

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 8 novembre 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme E..., conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Z..., avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Zribi et Texier, avocat de Mme Y..., de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Investimmo conseil finance ;

Sur le rapport de Mme E..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme Y... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six décembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour Mme Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité aux sommes de 246,33 € et 24,63 € les condamnations de la société Investimmo Conseil Finance au titre des rappels de salaire pour heures supplémentaires et des congés payés afférents ;

AUX MOTIFS QUE « Mme Y... produit à l'appui de sa demande les attestations de ses anciens collègues Catherine F... , Anne-Cécile A..., Jean-François B... et Luis-Michel C..., qui témoignent l'avoir vue recevoir des clients passé 18h, ainsi que ses plannings des mois de novembre et décembre 2012 et janvier 2013 qui font état de quelques rendez-vous après ses horaires ; que l'employeur cependant rappelle que le contrat de travail du 24 septembre 2007 stipulait que les horaires de travail étaient du lundi au vendredi de 9h30 à 12h et de 14h à 18h30, les samedis et dimanches étant précisés jours de repos, que l'avenant du 1er octobre 2008 les a fixés de 9h à 12h et de 14h à 18h, ce qui correspondait à l'horaire collectif affiché, et verse l'attestation de Nathalie D... qui indique que durant les derniers mois précédant son départ, Mme Y... arrivait plus tard le matin et quittait plus tôt le soir en raison de problèmes d'organisation de la garde de ses enfants – les salariés embauchés après le départ de Mme Y... ne pouvant servir de témoins des horaires pratiqués par elle ; que le témoignage de M. B... concerne la période du 10 janvier 2008 au 12 mai 2009 qui est couverte par la prescription et qui de surcroît était pour partie sous l'ancien horaire de 18h30, et que les autres attestants, s'ils parlent d'activité de Mme Y... passé 18h, ne font pas état d'heures supplémentaires, si bien que la cour ne peut pas en déduire que les dépassements en soirée en raison de rendez-vous n'étaient pas compensés par une arrivée tardive sur la même semaine ; que les relevés établis par la salariée ne mentionnent pas les horaires effectués si bien que le nombre d'heures supplémentaires revendiquées pour chaque année ne s'appuie sur aucun élément concret et que les trois seuls plannings de rendez-vous produits, pour les mois de novembre 2012 à janvier 2013, ne font apparaître que 2 heures supplémentaires effectuées en novembre 2012, 5,5 heures supplémentaires en décembre 2012 et 1,5 heure supplémentaire en janvier 2013 correspondant à des rendez-vous tarifs » ;

1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en retenant que les relevés d'heures supplémentaires établis par la salariée ne mentionnent pas les horaires effectués, si bien que le nombre d'heures supplémentaires revendiquées pour chaque année ne s'appuyait sur aucun élément concret, quand il ressortait de ses constatations que la salariée avait produit des décomptes des heures supplémentaires qu'elle prétendait avoir réalisées en 2009, 2010, 2011 et 2012 auxquels l'employeur pouvait répondre, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur la seule salariée, a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ;

2°) ALORS QUE l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par cinq ans à compter de la date habituelle de paiement du salaire ; qu'en considérant que le témoignage de M. B... concerne la période du 10 janvier 2008 au 12 mai 2009 couverte par la prescription, quand Mme Y... avait introduit l'action en paiement de ses heures supplémentaires le 11 juin 2013, de sorte que la période du 11 juin 2008 au 12 mai 2009 n'était pas couverte par la prescription, la cour d'appel a violé l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa version applicable ;

3°) ALORS QU'en retenant que les attestants, s'ils parlent de l'activité de Mme Y... passé 18h, ne font pas état d'heures supplémentaires, quand il ressortait de l'attestation de Mme A... que de, d'août 2008 à mars 2010, la salariée était présente dans les locaux de la société « après 18h et donc a été amenée à faire fréquemment des heures supplémentaires » (Prod. n° 5), a, malgré l'interdiction de principe qui lui est faite, dénaturé ce document ;

4°) ALORS QU'en retenant que le planning de rendez-vous de Mme Y... du mois de novembre 2012 (Prod. n° 6) ne faisait apparaître que 2 heures supplémentaires, quand il en ressortait qu'elle en avait effectué 4,5, la cour d'appel a, malgré l'interdiction qui lui est faite, dénaturé ce document ;

5°) ALORS QU'en retenant que le planning de rendez-vous de Mme Y... du mois de janvier 2013 (Prod. n° 7) ne faisait apparaître qu'1,5 heures supplémentaires, quand il en ressortait qu'elle en avait effectué 3,5, la cour d'appel a, malgré l'interdiction qui lui est faite, dénaturé ce document.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué DE L'AVOIR déboutée de sa demande d'indemnité de congés payés ;

AUX MOTIFS, substitués à ceux des premiers juges, QUE « le contrat de travail initial prévoyait que la salariée pourrait bénéficier de ses droits à congés payés conformément aux dispositions légales et c'est l'avenant du 1er octobre 2008 qui a stipulé que la commission sur le chiffre d'affaires comprendrait les congés payés ; que toutefois, il convient d'observer au vu des bulletins de paie que Mme Y... a bénéficié les mois où elle prenait ses congés du maintien de sa rémunération, à savoir le fixe de 500 € et une avance sur commissions de 1700 €, et que si les absences étaient déduites, elles étaient compensées par le versement d'une indemnité de congés payés du même montant ; que Mme Y... a donc bénéficié de la règle du maintien du salaire prévue par l'article L. 3141-22 du code du travail et qu'elle ne justifie pas qu'elle aurait perçu davantage avec la règle du dixième de la rémunération, si bien qu'elle a été régulièrement remplie de ses droits au titre des indemnités de congés payés » ;

1°) ALORS QUE la comparaison à opérer, pour le calcul de l'indemnité de congé payé, entre l'indemnité calculée en application de la règle dixième et celle calculée en application de la règle du maintien de salaire est une obligation d'ordre public ; qu'en retenant que Mme Y... a bénéficié de la règle du maintien du salaire et qu'elle ne justifie pas qu'elle aurait perçu davantage avec la règle du dixième de la rémunération, quand il lui appartenait de rechercher si le maintien du salaire théorique était plus favorable pour la salariée que le versement de l'indemnité compensatrice de 10 %, réclamée par celle-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-24 du code du travail ;

2°) ALORS QUE le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés non pris dès lors qu'il établit avoir été mis, par l'employeur, dans l'impossibilité de prendre ses congés ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si Mme Y... n'avait pas été empêchée de prendre ses congés payés les 9, 14, 15 et 31 janvier 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-24 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Mme Y... fait grief à l'arrêt attaqué DE L'AVOIR déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE « la politique commerciale de la société Investimmo Conseil Finance consistant à proposer à sa clientèle un accompagnement financier "100% gratuit", que l'employeur indique sans être contredit avoir menée quelques mois de juillet à novembre 2011, n'a eu aucun impact sur sa prime annuelle qui lui a bien été versée en décembre 2011, la salariée ayant, contrairement à ses dires, atteint le chiffre d'affaires annuel prévu de 130 000 € ; qu'elle ne justifie pas par ailleurs que des apporteurs d'affaires se soient détournés de ce fait ; que le seul préjudice qui n'est pas contesté est la perte de son commissionnement sur ces frais de dossier, qui ne représenterait en tout état de cause que 20% de 190 € par dossier, soit, au vu du nombre d'affaires réalisées sur la période en cause par l'intéressée, 22 x 38 € = 836 € ; que cependant, l'employeur justifie ne pas avoir régularisé le solde créditeur en sa faveur des avances sur commissions de 2011, si bien que la salariée n'a pas souffert de préjudice sur l'année en cause qui résulterait de ce changement de l'assiette de ses commissions » ;

1°) ALORS QUE le juge est tenu de réparer le préjudice dont il constate l'existence ; qu'après avoir constaté que Mme Y... avait subi un préjudice consistant en la perte de son commissionnement sur les frais de dossier, la cour d'appel ne pouvait retenir qu'elle n'avait subi aucun préjudice en raison de la non-régularisation par l'employeur du solde créditeur en sa faveur des avances sur commissions de 2011, sans violer l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2°) ALORS QU'en excluant l'indemnisation sollicitée par la salariée en raison de la créance dont aurait bénéficié, à son encontre, la société Investimmo Conseil Finance et en opérant ainsi implicitement une compensation judiciaire, quand l'employeur s'était borné, en défense, à conclure au rejet des prétentions de Mme Y..., sans former aucune demande reconventionnelle tendant à voir opérer cette compensation, la cour d'appel a modifié l'objet du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.