Chambre sociale, 25 janvier 2017 — 15-26.235

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 25 janvier 2017 Cassation partielle Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 168 F-D Pourvoi n° B 15-26.235 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Biraso, promocash AGDE, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 2 septembre 2015 par la cour d'appel de Montpellier (4e A chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [N] [S], veuve [C], domiciliée [Adresse 2], 2°/ à M. [Z] [C], domicilié [Adresse 3], rez-de-chaussée au fond de cour, 3°/ à M. [O] [C], domicilié chez Mme [Q] [V], [Adresse 4], représenté par sa mère, Mme [Q] [V], tous les trois pris en qualité d'héritiers d'[W] [C], décédé, défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 14 décembre 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, M. Schamber, conseillers, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Goasguen, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Biraso, de la SCP Potier de La Varde, Buk-Lament et Robillot, avocat des consorts [C], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'[W] [C] a été engagé le 1er mars 2007 par la société Biraso Promocash, magasin de produits alimentaires pour professionnels, en qualité de directeur de magasin ; qu'il a saisi en mars 2010 la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur et de demandes salariales et indemnitaires ; qu'à la suite de son décès, intervenu le 27 juin 2013, Mme [N] [S], son épouse, a poursuivi la procédure ; Sur les troisième, quatrième et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le premier moyen : Vu les articles L. 1221-1, L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ; Attendu que pour dire établie la réalité d'une relation de travail à compter du 27 janvier 2007 et condamner l'employeur à payer une certaine somme à titre d'indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt retient qu'après avoir logé M. [C] pendant une semaine à l'hôtel, fait non discuté par l'employeur, ce dernier lui a loué un studio à compter du 5 février 2007, qu'il lui a ouvert un compte client Promocash le 7 février 2007 au nom de « [C] [W], Directeur, Personnel Promocash », cette fiche mentionnant un premier achat en date du 10 février 2007, qu'en outre le poste de directeur était vacant depuis le 27 janvier 2007 au sein de l'entreprise, que l'employeur lui a versé une première somme de 2 000 euros par chèque reçu sur son compte le 7 février 2007, dont les demandeurs affirment qu'elle correspond au salaire du mois de février 2007, la preuve n'étant pas rapportée par la société que cette somme correspond à un acompte sur salaire ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'exécution à compter du 27 janvier 2007 d'une prestation de travail sous la subordination de la société Biraso, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; Et sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 3121-5 du code du travail, dans sa rédaction alors applicable ; Attendu selon ce texte qu'une période d'astreinte se définit comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; Attendu que pour condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire au titre d'astreintes, l'arrêt retient que la société de télésurveillance, qui disposait de plusieurs numéros de téléphone, joignait soit M. [X], supérieur hiérarchique de M. [C], soit M. [C], que ce dernier a été régulièrement contacté téléphoniquement tout au long de la relation salariale soit sur son téléphone portable personnel, soit sur le téléphone professionnel, qu'il en résulte que M. [C] pouvait être dérangé ou contacté en dehors de ses heures de travail sur la total