Chambre sociale, 10 novembre 2016 — 15-12.259

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 novembre 2016 Rejet M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 2033 F-D Pourvoi n° K 15-12.259 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la Société d'études et de conseils en technologie et organisation (SECTOR), société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 3 décembre 2014 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [Z] [C], domiciliée [Adresse 3], 2°/ à Pôle emploi, dont le siège est [Adresse 1], défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 11 octobre 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, M. Déglise, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la Société d'études et de conseils en technologie et organisation, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [C], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l‘arrêt attaqué (Paris, 3 décembre 2014), que Mme [C], engagée en qualité de responsable d'agence le 19 avril 2005 par la société Sector ingénierie, absorbée le 1er janvier 2008 par la société Sector, a été licenciée le 22 juillet 2009 pour motif économique ; qu'elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes en contestation de son licenciement et paiement de différentes sommes, notamment à titre de rappel de commissions ; Sur le premier moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, de la condamner à verser à la salariée la somme de 45 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de lui ordonner de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées dans la limite de quatre mois d'indemnités alors, selon le moyen : 1°/ que l'article L. 1233-16 du code du travail n'exige pas de faire mention des recherches de reclassement dans la lettre de licenciement ; qu'en retenant, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que l'absence de mention des recherches de reclassement dans la lettre de licenciement « établit à l'évidence que l'employeur n'a effectué aucune recherche de reclassement », la cour d'appel a violé les articles L. 1233-16 et L. 1233-4 du code du travail ; 2°/ que l'absence de poste disponible correspondant aux compétences du salarié libère l'employeur de son obligation de lui soumettre des offres de reclassement ; qu'en conséquence, il n'y a pas de manquement à l'obligation de reclassement si l'employeur justifie de l'absence de poste disponible correspondant aux compétences du salarié, à l'époque du licenciement, dans l'entreprise, ou s'il y a lieu dans le groupe auquel elle appartient; qu'en l'espèce, la société Sector soutenait que le reclassement de Mme [C] s'était avéré impossible, en l'absence de poste correspondant à ses compétences disponible dans le groupe et produisait, pour le démontrer, les registres uniques du personnel des trois entreprises du groupe; qu'en retenant encore, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la société Sector ne démontre pas, bien que cette preuve lui en incombe, avoir recherché un reclassement et se contente de produire les livres d'entrée et de sortie du personnel afin que les juges recherchent si un reclassement était possible, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-4 du code du travail ; 3°/ que les prétentions respectives des parties fixent les limites du litige ; qu'en l'espèce, la société Sector soutenait qu'aucun des postes d'ingénieur sur lesquels des embauches sont intervenues à une époque contemporaine du licenciement de Mme [C] ne correspondaient à la qualification de cette dernière, qui exerçait des fonctions de nature commerciale ; que, de son côté, à l'appui de sa contestation portant sur l'obligation de reclassement, Mme [C] reprochait à la société Sector de ne pas avoir effectué de recherches de reclassement et de ne lui avoir proposé aucune offre de reclassement; qu'elle ne soutenait pas, en revanche, qu'elle aurait pu être reclassée sur l'un des emplois d'ingénieurs pourvus ou libérés à une époque contemporaine de son licenciement, compte tenu de sa formation initiale d'ingénieur ; qu'en reprochant néanmoins à la société Sector de ne pas justifier du sort réservé aux postes d'ingénieur libérés avant le licenciement de Mme [C], alors que Mme [C] était ingénieur de formation, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code du procédure civile ; 4°/ que le juge, tenu de respecter le principe de la contradiction, ne peut soulever un moyen d'office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en retenant qu'il n'était pas justifié du sort réservé aux postes d'ingénieur libérés juste avant le licenciement de Mme [C], alors que cette dernière était ingénieur de formation, sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur un tel moyen qui ne figurait pas dans les conclusions des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'abstraction faite du motif erroné mais surabondant critiqué par la première branche, la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de preuve produits devant elle, et alors que la société invoquait l'absence de poste disponible, a constaté que le registre d'entrée et de sortie du personnel établissait que des postes d'ingénieur s'étaient libérés juste avant le licenciement de la salariée, ingénieure de formation, sans que l'employeur ne justifie du sort de ces postes, et a pu décider, sans méconnaître l'objet du litige, que celui-ci ne démontrait pas avoir rempli son obligation de reclassement ; que le moyen, qui manque en fait en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le second moyen : Attendu que la société fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à la salariée une somme à titre de rappel de commissions non payées pour l'année 2008, outre les congés payés afférents, et une somme due à titre de rappel de commissions non payées pour l'année 2009, outre les congés payés afférents alors, selon le moyen : 1°/ que rien n'interdit aux parties de prévoir le versement d'une rémunération variable assise sur des résultats qui ne sont pas directement de la responsabilité du salarié ; qu'en conséquence, l'employeur n'est pas tenu d'adapter le mode de calcul de la rémunération variable du salarié, en cas de modification de l'étendue des fonctions de l'intéressé ; qu'en l'espèce, il est constant que le contrat de travail de Mme [C] prévoyait le versement d'une rémunération variable en fonction des objectifs réalisés et que, selon le dernier avenant conclu par les parties, cette rémunération variable était fonction du chiffre d'affaires et de la marge dégagée ; qu'en affirmant que l'employeur a manqué à son obligation, faute d'adapter ce mode de calcul aux nouvelles fonctions de responsable commerciale de la salariée et que la rémunération variable de cette dernière devait être calculée non pas sur le chiffre d'affaires et la marge réalisés, sur laquelle la salariée n'avait plus de responsabilité directe, mais sur les prises de commandes effectuées par l'intéressée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ qu'il n'appartient pas au juge d'adapter les modalités de calcul de la rémunération variable du salarié, en considération de l'évolution des fonctions de l'intéressé ; qu'en retenant en l'espèce que le seul critère à prendre en compte pour le calcul de la rémunération variable de la salariée est le nombre de prises de commandes, au motif inopérant que les fonctions de la salariée ont évolué et que le seul objectif qui lui était individuellement assigné était un objectif de prises de commandes, cependant que le dernier avenant conclu par les parties prévoyait la prise en compte du chiffre d'affaires et de la marge réalisés, la cour d'appel a méconnu l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que la cour d'appel, à laquelle il appartenait, en l'absence d'accord annuel conclu entre les parties, conformément aux dispositions du contrat de travail, sur la rémunération variable due pour les années 2008 et 2009, de fixer le montant de celle-ci en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes, et, à défaut, des données de la cause, a constaté que l'employeur avait, dans un document relatif aux objectifs commerciaux pour l'année 2008, fixé désormais à la salariée un seul objectif lié aux prises de commandes ; qu'elle en a déduit à bon droit que celui-ci devait être pris en compte pour le calcul de la rémunération variable ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la Société d'études et de conseils en technologies et organisation aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme [C] la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la Société d'études et de conseils en technologie et organisation. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Madame [C] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société SECTOR à verser à Madame [C] la somme de 45.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR ordonné à la société SECTOR de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Madame [C] dans la limite de quatre mois d'indemnités ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure ; que les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ; que les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; que c'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyens ; que, d'une part, la cour constate que la lettre de licenciement ne mentionne pas la recherche d'un reclassement ce qui établit à l'évidence que l'employeur n'a effectué aucune recherche au point d'avoir omis d'évoquer celle-ci dans le courrier de rupture ; que, d'autre part, dans le cadre du présent litige, il ne démontre pas avoir recherché un reclassement, preuve qui lui incombe, et se contente de produire les livres d'entrée et de sortie du personnel afin que la cour recherche si un reclassement était possible ; qu'enfin, la cour relève sur le registre de la société SECTOR que de nombreuses personnes étaient employées en qualité d'ingénieur sans détermination plus précise de l'emploi et du poste occupé de sorte qu'il n'est pas possible à la lecture de ce document de déterminer le sort réservé aux postes libérés juste avant le licenciement de madame [C] ; qu'à titre d'exemple et sans que cela soit exhaustif, il en va ainsi du poste d'ingénieur libéré le 3 juillet 2009 (page 15 du registre) par une démission, étant précisé que madame [C] était ingénieur de formation ; que dès lors, la cour retient que la société ne justifie pas avoir rempli son obligation de reclassement ; qu'il s'ensuit que le licenciement de madame [C] est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens ; qu'aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que Madame [C] justifie avoir perçu les prestations POLE EMPLOI jusqu'au 31 juillet 2011 et avoir tenté de créer une entreprise ; que compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Madame [C], 5 060 euros (salaire de base auquel s'ajoutent le prorata de gratification annuelle et le prorata de prime variable prenant en compte le rappel ci-dessus octroyé), de son âge, 37 ans, de son ancienneté, 4 ans et demi, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L1235-3 du code du travail, une somme de 45 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse » ; 1. ALORS QUE l'article L. 1233-16 du code du travail n'exige pas de faire mention des recherches de reclassement dans la lettre de licenciement ; qu'en retenant, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que l'absence de mention des recherches de reclassement dans la lettre de licenciement « établit à l'évidence que l'employeur n'a effectué aucune recherche de reclassement », la cour d'appel a violé les articles L. 1233-16 et L. 1233-4 du Code du travail ; 2. ALORS QUE l'absence de poste disponible correspondant aux compétences du salarié libère l'employeur de son obligation de lui soumettre des offres de reclassement ; qu'en conséquence, il n'y a pas de manquement à l'obligation de reclassement si l'employeur justifie de l'absence de poste disponible correspondant aux compétences du salarié, à l'époque du licenciement, dans l'entreprise, ou s'il y a lieu dans le groupe auquel elle appartient ; qu'en l'espèce, la société SECTOR soutenait que le reclassement de Madame [C] s'était avéré impossible, en l'absence de poste correspondant à ses compétences disponible dans le groupe et produisait, pour le démontrer, les registres uniques du personnel des trois entreprises du groupe ; qu'en retenant encore, pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, que la société SECTOR ne démontre pas, bien que cette preuve lui en incombe, avoir recherché un reclassement et se contente de produire les livres d'entrée et de sortie du personnel afin que les juges recherchent si un reclassement était possible, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-4 du Code du travail ; 3. ALORS QUE les prétentions respectives des parties fixent les limites du litige ; qu'en l'espèce, la société SECTOR soutenait qu'aucun des postes d'ingénieur sur lesquels des embauches sont intervenues à une époque contemporaine du licenciement de Madame [C] ne correspondaient à la qualification de cette dernière, qui exerçait des fonctions de nature commerciale ; que, de son côté, à l'appui de sa contestation portant sur l'obligation de reclassement, Madame [C] reprochait à la société SECTOR de ne pas avoir effectué de recherches de reclassement et de ne lui avoir proposé aucune offre de reclassement ; qu'elle ne soutenait pas, en revanche, qu'elle aurait pu être reclassée sur l'un des emplois d'ingénieurs pourvus ou libérés à une époque contemporaine de son licenciement, compte tenu de sa formation initiale d'ingénieur ; qu'en reprochant néanmoins à la société SECTOR de ne pas justifier du sort réservé aux postes d'ingénieur libérés avant le licenciement de Madame [C], alors que Madame [C] était ingénieur de formation, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du Code du procédure civile ; 4. ALORS, AU SURPLUS, QUE le juge, tenu de respecter le principe de la contradiction, ne peut soulever un moyen d'office sans avoir invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en retenant qu'il n'était pas justifié du sort réservé aux postes d'ingénieur libérés juste avant le licenciement de Madame [C], alors que cette dernière était ingénieur de formation, sans avoir préalablement invité les parties à s'expliquer sur un tel moyen qui ne figurait pas dans les conclusions des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société SECTOR à verser à Madame [C] les sommes de 7.342 euros à titre de rappel de commissions non payées pour l'année 2008, outre les congés payés afférents et la somme de 2.445 euros à titre de rappel de commissions non payées pour l'année 2009, outre les congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE Sur le rappel de rémunération variable : Madame [C] soutient que: - dès lors qu'elle est devenue responsable commerciale en 2008 dans le cadre de la fusion des sociétés, son activité ne pouvait plus être évaluée sur la base du chiffre d'affaires et de la marge mais sur les prises de commandes, les deux premiers indicateurs relevant de l'activité de son supérieur hiérarchique, directeur du département, - elle applique donc la formule précitée en prenant en compte le nombre de prises de commandes qu'elle a obtenues par rapport à l'objectif de prises de commandes qui lui avait été fixé, ce pour les années 2008 et 2009, puis elle déduit les sommes qu'elle a perçues au titre de sa rémunération variable ; que la société fait valoir que: - il convient d'appliquer la formule de calcul initiale utilisant les notions de chiffres d'affaires et de marge, - au cours des années 2008 et 2009, la marge dégagée était inférieure aux objectifs mais elle a appliqué tout de même à la salariée la part afférente à la marge à objectif atteint, - madame [C] n'a pas contesté ce résultat ; que la cour relève les éléments constants suivants: - le contrat de travail stipule une rémunération variable liée à la réalisation d'objectifs fixés chaque dernier trimestre de fin d'année, - le dernier avenant à ce titre a été conclu le 10 avril 2006 et est afférent à l'année 2006 alors que madame [C] occupait les fonctions de responsable d'agence, - la rémunération variable était composée d'une part de rémunération variable sur le chiffre d'affaires (30%) et une part sur la marge (70%) selon les formules mathématiques suivantes: rémunération variable théorique pour l'année donnée/0,3 X ( le résultat obtenu/l'objectif- 0,7) ; que d'une part, il appartient à l'employeur de fixer les objectifs qui servent de base à la rémunération du salarié ce d'autant qu'il avait souscrit cet engagement dans le contrat de travail initial. En n'adaptant pas le mode de calcul de la rémunération variable à la nouvelle activité de madame [C], responsable commerciale à partir de 2008, l'employeur a manqué à son obligation ; que d'autre part, madame [C] indique sans que cela soit contesté par la société, que ses nouvelles fonctions la conduisaient à prendre des commandes et qu'à ce titre, le résultat de son action ne pouvait se mesurer qu'en terme de prises de commande. Elle considère qu'elle doit donc être évaluée et donc rémunérée au titre de sa rémunération variable sur ce seul critère. La société, sans répondre à son argumentation, affirme au contraire que les critères anciens correspondant à son ancienne activité, doivent être utilisés. Cependant, la cour relève que sur le document "objectifs commerciaux SECTOR-année 2008" communiqué par la société ( pièce 1-5), il est indiqué que l'objectif de prise de commande fixé à la salariée est de 0,9 M€ , que le seul suivi évoqué est celui des prises de commandes et qu'il est même précisé: " un tableau de bord de la prise de commande et du CA (ce dernier dont vous n'avez pas responsabilité directe) est mis à jour chaque semaine et consultable sur le serveur SECTOR" et plus loin "la prise de commande au Ier semestre 2008 conforme aux objectifs du secteur automobile et en retard pour la partie Défènse" ce qui démontre à l'évidence, que le seul objectif fixé à madame [C] était un objectif lié aux prises de commandes et qu'il ne pouvait absolument pas être lié au chiffre d'affaires puisque la société le lui indique elle-même ; que dès lors, la cour retient que le seul critère à prendre en compte pour établir la rémunération variable est le nombre de prise de commande. La formule utilisée par madame [C] est exact ainsi que le montant du rappel de commission qu'elle sollicite ; que la société sera donc condamnée à lui payer la somme de : *7.342 € à titre de rappel de commissions non payées pour l'année 2008, *734 € à titre de congés payés afférents, *2.445 € à titre de rappel de commissions non payées pour l'année 2009, *244 € à titre de congés payés afférents ; que la décision des premiers juges sera infirmée sur ces chefs de demande » ; 1. ALORS QUE rien n'interdit aux parties de prévoir le versement d'une rémunération variable assise sur des résultats qui ne sont pas directement de la responsabilité du salarié ; qu'en conséquence, l'employeur n'est pas tenu d'adapter le mode de calcul de la rémunération variable du salarié, en cas de modification de l'étendue des fonctions de l'intéressé ; qu'en l'espèce, il est constant que le contrat de travail de Madame [C] prévoyait le versement d'une rémunération variable en fonction des objectifs réalisés et que, selon le dernier avenant conclu par les parties, cette rémunération variable était fonction du chiffre d'affaires et de la marge dégagée ; qu'en affirmant que l'employeur a manqué à son obligation, faute d'adapter ce mode de calcul aux nouvelles fonctions de responsable commerciale de la salariée et que la rémunération variable de cette dernière devait être calculée non pas sur le chiffre d'affaires et la marge réalisés, sur laquelle la salariée n'avait plus de responsabilité directe, mais sur les prises de commandes effectuées par l'intéressée, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil et l'article L. 1221-1 du Code du travail ; 2. ALORS QU'il n'appartient pas au juge d'adapter les modalités de calcul de la rémunération variable du salarié, en considération de l'évolution des fonctions de l'intéressé ; qu'en retenant en l'espèce que le seul critère à prendre en compte pour le calcul de la rémunération variable de la salariée est le nombre de prises de commandes, au motif inopérant que les fonctions de la salariée ont évolué et que le seul objectif qui lui était individuellement assigné était un objectif de prises de commandes, cependant que le dernier avenant conclu par les parties prévoyait la prise en compte du chiffre d'affaires et de la marge réalisés, la cour d'appel a méconnu l'article 1134 du Code civil.