Chambre sociale, 30 juin 2016 — 15-12.984

Cassation 30 juin 2016 Cour de cassation — Chambre sociale

Textes visés

Article L. 2411-1 du code du travail.
Article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties conformément à.
Article 1015 du code de procédure civile.

Texte intégral

SOC.

CGA

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 30 juin 2016

Cassation partielle sans renvoi

M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 1297 F-D

Pourvoi n° Y 15-12.984

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par la Société d'informatique et de systèmes (SIS), société anonyme, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 10 décembre 2014 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans le litige l'opposant à M. D... S..., domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 31 mai 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Slove, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Slove, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la Société d'informatique et de systèmes, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. S..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu selon l'arrêt attaqué que M. S... a été engagé le 1er octobre 2001 par la Société d'informatique et de système (la société SIS) en qualité d'ingénieur commercial ; qu'il a été élu membre suppléant de la délégation unique du personnel au mois de novembre 2004 ; que par lettre du 13 janvier 2011, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail ;

Sur le premier moyen :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen ci-après annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article L. 2411-1 du code du travail ;

Attendu qu'après avoir jugé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié protégé produisait les effets d'un licenciement nul et rappelé que ce dernier pouvait prétendre à une indemnité forfaitaire égale aux salaires qu'il aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la protection en cours, la cour d'appel a condamné l'employeur à une indemnité compensatrice de congés payés ;

Qu'en statuant ainsi, alors que l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur est une indemnité forfaitaire de sorte que le salarié ne peut prétendre au paiement des congés payés afférents, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société SIS à payer au salarié la somme de 5 899,20 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité forfaitaire due en violation du statut protecteur, l'arrêt rendu le 10 décembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

Dit n'y avoir lieu à renvoi ;

Déboute M. S... de sa demande en paiement de la somme de 5 899,20 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité forfaitaire due en violation du statut protecteur ;

Condamne M. S... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente juin deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la Société d'informatique et de systèmes

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de son contrat de travail par M. S... devait produire les effets d'un licenciement nul et en conséquence, d'AVOIR condamné la société SIS à verser au salarié les sommes de 11 061 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 1 106 euros au titre des congés payés afférents, 11 306,80 euros au titre de l'indemnité de licenciement, 36 871 euros au titre de l'indemnité pour licenciement illicite, 58 992 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour atteinte au statut protecteur, 5 899,20 euros au titre des congés payés afférents, 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, 300 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance d'utilisation du DIF, 282 euros au titre du salaire non versé pendant la mise à pied outre 28,20 euros au titre des congés payés afférents, 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS QUE « D... S... a été embauché le 1er octobre 2001 en contrat à durée indéterminée par la société SIS en qualité d'ingénieur commercial, coefficient cadre. La société SIS est une PME éditrice de logiciels et notamment de progiciels à destination des collectivités territoriales dédiés à l'automatisation du traitement des procédures d'appel d'offres. L'entreprise relève de la convention collective Syntec. Le contrat de travail de monsieur S... prévoyait une rémunération fixe et un treizième mois. Il lui a été proposé chaque année la signature d'un avenant prévoyant ses secteurs géographiques de prospection, ses objectifs contractuels et la rémunération correspondante en cas d'atteinte desdits objectifs. Lors des élections des institutions représentatives du personnel du mois de novembre 2004, D... S... a été élu membre de la délégation du personnel. Le 22 avril 2008, il a fait l'objet d'un avertissement pour des négligences alléguées dans l'organisation de son travail. Le 2 mars 2009, il a fait l'objet d'une mise à pied de trois jours. Le 25 septembre 2009, il lui a été proposé, à titre de sanction disciplinaire, une rétrogradation entraînant une modification de son contrat de travail, proposition qu'il a refusée.

Le 27 octobre 2009, il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 10 novembre suivant. Le comité d'entreprise, aux termes d'une réunion extraordinaire tenue le 30 novembre 2009, a émis un avis défavorable au licenciement. Le 4 février 2010, l'inspection du travail, invitée à donner son autorisation, a refusé le licenciement. Le 5 novembre 2010, une nouvelle procédure de licenciement a été engagée. Par lettre en date du 13 janvier 2011, monsieur S... a pris acte de la rupture de son contrat de travail. C'est dans ces conditions qu'il a saisi le Conseil de prud'hommes de Nanterre qui a rendu le jugement dont appel. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail : En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à rencontre de l'employeur. Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits le justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il en résulte que l'indemnité due à ce titre est une indemnité forfaitaire égale aux salaires que le salarié aurait du percevoir jusqu'à la fin de la protection en cours, sans qu'il y ait lieu à déduction des salaires d'activité et des revenus de substitution perçus. Le salarié protégé victime d'un licenciement nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, en toute hypothèse, en plus des indemnités de rupture à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à 6 mois de salaire. En l'espèce, D... S... soutient que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement nul, en invoquant deux manquements graves de son employeur, en l'occurrence un harcèlement moral et la modification de son contrat de travail et de son périmètre d'intervention. Sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, D... S... invoque les faits suivants : - entre le mois d'avril 2008 et le mois de novembre 2010, il a subi deux tentatives de licenciement et trois procédures disciplinaires, dont un avertissement et une mise à pied disciplinaire pour un nombre insuffisant de visites en décembre et janvier, alors qu'il avait pris des congés en décembre et que l'activité des collectivités territoriales était ralentie en cette période de l'année. 11 avait subi une modification de son secteur géographique passé de 23 à 16 départements, une proposition de rétrogradation impliquant notamment une baisse de salaire importante et un périmètre d'activité réduit pour absence de développement commercial de la version 7 du logiciel SIS Marchés, alors qu'il avait vendu ce produit à trois reprises. Deux procédures de licenciement avaient été entreprises à son encontre pour son refus d'accepter une modification de son contrat de travail. - la société a de surcroît poussé au maximum les mesures vexatoires à son encontre en le faisant contrôler pendant un arrêt de travail. Il fait valoir que ces agissements ont eu pour effet de dégrader ses conditions de travail, en réduisant son périmètre d'intervention, en amenuisant progressivement sa part de rémunération variable et en lui imposant une mise à l'écart injustifiée. Il soutient enfin que sa santé s'est ainsi dégradée et qu'il a souffert de troubles dépressifs en juin, juillet et octobre 2010. Pour étayer ses affirmations, il produit notamment la copie de l'avertissement du 22 avril 2008, de la mise à pied du 2 mars 2009, de la proposition de rétrogradation du 25 septembre 2009 avec changement de rémunération et les convocations aux entretiens préalables du 27 octobre 2009 et du 5 novembre 2010. Il verse également : - le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 30 novembre 2009 donnant un avis négatif sur son licenciement, le motif invoqué, en l'espèce l'absence de vente de la version 7, ne le justifiant pas. Le comité appuie notamment sa décision sur le fait qu'aucun avenant complémentaire stipulant des objectifs chiffrés à atteindre sur la vente de la version 7 n'a été proposé aux commerciaux, dont monsieur S.... - la décision de l'inspection du travail du 4 février 2010 refusant l'autorisation de licenciement aux motifs que " ni dans le contrat de travail ni dans le dernier avenant conclu entre les parties n'apparaît la moindre notion faisant référence à un objectif chiffré de vente de la version V7 ; la direction a retiré trois grands départements du portefeuille du salarié à compter du 1 " avril 2008, de sorte que monsieur S... s'est retrouvé avec moins de clients que les autres commerciaux l'obligeant à faire de nouvelles prospections à l'issue plus incertaine en terme de réalisation de vente". - des arrêts de travail en date du 18 juin, 5 et 7 juillet 2010 pour syndrome dépressif réactionnel, - un mandat de la société SIS au Docteur E... aux fins de le contrôler à son domicile pendant son arrêt de travail. Il établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. L'employeur fait valoir qu'il n'a fait qu'user de son pouvoir de direction et que les sanctions dont le salarié a fait l'objet étaient motivées par ses carences dans l'accomplissement de ses fonctions. Ainsi, l'avertissement et la mise à pied sont venus sanctionner un nombre insuffisant de visites. La première procédure de licenciement n'a été engagée que suite au refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail avec diminution de sa rémunération parce qu'il n'avait signé aucun contrat de la version 7 sur son secteur. La nouvelle procédure de licenciement a été mise en oeuvre car il a été le seul commercial à refuser de signer l'avenant résultant de la réorganisation de la fonction commerciale des activités marchés publics emportant modification de son contrat de travail. Force est de constater que si l'employeur produit un tableau comparatif mettant en évidence que D... S... a signé moins de contrats que ses collègues s'agissant de la version 7, il ne fait état d'aucun avenant signé par l'intéressé aux termes duquel il lui appartenait de commercialiser plus particulièrement ce produit 11 ne verse au surplus aucun document comparatif permettant d'apprécier les performances commerciales globales de D... S... au regard de celles des autres commerciaux, ni aucune pièce récapitulant le nombre de visites effectuées par ses collègues en période de fin d'année aux fins de comparaison. Il n'établit pas davantage qu'il a été le seul à ne pas signer l'avenant du 1er octobre 2010 réorganisant la fonction commerciale. Il ne conteste pas avoir progressivement réduit le secteur géographique de prospection de D... S..., alors même que cette réduction était de nature à limiter les performances commerciales du salarié, ainsi que l'a relevé l'inspecteur du travail. Enfin, s'il n'est pas contesté que son pouvoir de direction l'autorisait à faire contrôler D... S... lors de son arrêt maladie, la Cour ne peut manquer de s'interroger sur cette démarche, l'intéressé n'étant manifestement pas coutumier des arrêts de travail. L'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par D... S... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, sachant que le salarié établit pour sa part que ces agissements ont dégradé ses conditions de travail et ont eu des effets sur sa santé. Le harcèlement moral est en conséquence avéré. Ce faisant, D... S... établit, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs invoqués, un manquement suffisamment grave de son employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

D... S... étant titulaire d'un mandat de représentation du personnel, la prise d'acte produira dès lors les effets d'un licenciement nul. Il s'ensuit que le jugement entrepris sera réformé sur ce point, de même que sur les demandes indemnitaires qui en découlent. Sur les conséquences du licenciement : En qualité de salarié protégé, D... S... peut légitiment prétendre aux indemnités de rupture, à une indemnité résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à 6 mois de salaire et à une indemnité forfaitaire égale aux salaires qu'il aurait du percevoir jusqu'à la fin de la protection en cours. D... S... fait à cet égard valoir que les dites indemnités doivent être calculées à partir du salaire mensuel de 5 555 euros représentant le fixe assorti du variable avec objectifs atteints à 100% tel qu'il résulte de l'avenant prévu pour l'exercice 2009. Il admet cependant lui-même aux termes de ses écritures qu'il n'a pas rempli les objectifs prévus et demande à titre subsidiaire que soit retenu un salaire mensuel de 3 687,27 euros, montant qui n'est pas contesté par l'employeur. Il a lieu dans ces conditions de condamner l'employeur à lui payer les sommes de - 11 061 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 106 au titre des congés payés afférents, - 11 306,80 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 58 992 euros au titre de l'indemnité forfaitaire, outre 5 899,2 euros au titre des congés payés afférents. Compte tenu de son âge au moment du licenciement (50 ans) et de son ancienneté dans l'entreprise, il y a lieu de lui allouer la somme de 36 871 euros au titre de l'indemnité pour licenciement illicite. Sur les autres demandes indemnitaires : Sur les dommages-intérêts pour harcèlement moral : Il a été démontré ci-dessus que le harcèlement moral dont D... S... a fait l'objet a eu des répercussions sur sa santé, ses arrêts maladie pour syndrome dépressif réactionnel des mois de juin et juillet 2010 étant manifestement en lien avec les agissements dénoncés. La Cour dispose en conséquence des éléments suffisants pour fixer à la somme de 3 000 euros le montant des dommages-intérêts qui lui seront alloués de ce chef. Sur la perte de chance d'utilisation du droit individuel à la formation : La prise d'acte de la rupture du contrat de travail ayant été requalifiée en licenciement, D... S... est fondé à demander réparation de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de faire usage de son compteur D1F. Il y a lieu dès lors de lui allouer à ce titre la somme de 300 euros. Sur la demande afférente au rappel de salaire pour la mise à pied : Une citation en justice, même en référé, interrompt la prescription et cet effet interruptif dure aussi longtemps que l'instance elle-même, jusqu'à ce que le litige trouve sa solution. Si en principe l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail. Il en résulte que D... S... est recevable en sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire dont il a fait l'objet le 2 mars 2009. En l'espèce, les développements ci-dessus ayant mis en évidence que l'employeur n'avait pas démontré que la dite sanction était justifiée, il y a lieu de l'annuler et de condamner la société SIS à payer à monsieur S... la somme de 282 euros au titre du salaire non versé pendant la mise à pied, outre celle de 28,20 euros au titre des congés payés afférents. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : Partie succombante, la société SIS sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à D... S... la somme de 2.000 euros sur le même fondement ainsi qu'aux dépens. Le jugement entrepris sera infirmé sur la charge des dépens de première instance qui seront également mis à la charge de l'employeur » ;

1°) ALORS QU'il appartient au salarié d'établir la matérialité de faits précis et concordants pouvant laisser présumer à son égard l'existence d'agissements de harcèlement moral et au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, après avoir rappelé les prétentions du salarié et listé les éléments qu'il produisait aux débats pour étayer ses affirmations, s'est bornée à énoncer que le salarié établissait l'existence matérielle de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre ; qu'en statuant ainsi, sans identifier les faits précis permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral qu'elle a retenus à l'appui de sa décision, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

2°) ALORS QUE c'est au salarié d'établir la réalité des éléments qu'il invoque comme faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas justifier objectivement les griefs tirés d'un avertissement et d'une mise à pied, d'une proposition de modification de contrat de travail et de l'engagement de deux procédures de licenciement (arrêt p. 5 § 1 et p. 6 § 5), la Cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail, ensemble l'article 1315 du Code civil ;

3°) ALORS en tout état de cause QU'il appartient au salarié d'établir des éléments permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la première procédure de licenciement avait été engagée suite au refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail parce qu'il n'avait conclu aucun contrat de la version 7 du progiciel à commercialiser sur son secteur (production n° 14) lorsque son contrat de travail stipulait expressément qu'il devait assurer la « vente de nouveaux produits, modules et des prestations associés » (production n° 2) ; que la cour d'appel a expressément constaté que le salarié avait signé moins de contrats que ses collègues (arrêt p. 4 dernier §) et qu'il n'avait pas rempli les objectifs prévus (arrêt p. 5 § 7) ; qu'en opposant à l'employeur la procédure disciplinaire mise en oeuvre à l'encontre du salarié, au motif inopérant qu'aucun avenant n'avait été signé pour commercialiser plus particulièrement cette nouvelle version du progiciel lorsque la carence du salarié était avérée, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

4°) ALORS en outre QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ni rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour démontrer que M. S... était le seul à ne pas avoir signé l'avenant du 1er octobre 2010 réorganisant la fonction commerciale, la société SIS produisait un courrier du 21 octobre 2010 aux termes duquel était expressément mentionné que le salarié « était le seul à ne pas avoir retourné l'avenant signé » (production n° 11); qu'en reprochant à l'employeur de ne pas établir que M. S... avait été le seul à ne pas signer l'avenant du 1er octobre 2010, sans à aucun moment examiner cette pièce, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE le salarié qui a accepté la modification de son contrat de travail proposée par son employeur ne saurait se prévaloir de celle-ci ou des conséquences qu'elle emporte en tant qu'acte de harcèlement moral ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait, preuve à l'appui (production n° 2), que Monsieur S... avait accepté la modification de son contrat emportant réduction de son secteur géographique ; qu'en se fondant cependant sur la baisse potentielle des performances commerciales du salarié que la modification du secteur géographique était de nature à entrainer, la cour d'appel a violé les L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, 1134 et 1147 du Code civil ;

6°) ALORS encore QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de motif hypothétique ou dubitatif ; qu'en l'espèce, il était constant qu'une contre-visite médicale avait été effectuée au domicile du salarié durant son arrêt maladie, lequel était absent le jour du contrôle du 25 juin 2010 (production n° 3); que, pour dire que le salarié avait été victime de harcèlement moral, la cour d'appel a cru pouvoir retenir que « la Cour ne peut manquer de s'interroger » sur le contrôle du salarié lors de son arrêt maladie ; qu'en statuant par un tel motif dubitatif lorsqu'au surplus le salarié était absent le jour dudit contrôle, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Par lettre en date du 13 janvier 2011, monsieur S... a pris acte de la rupture de son contrat de travail. C'est dans ces conditions qu'il a saisi le Conseil de prud'hommes de Nanterre qui a rendu le jugement dont appel. Sur la prise d'acte de la rupture du contrat de travail : En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission. Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à rencontre de l'employeur. Il résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. Lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits le justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission. Il en résulte que l'indemnité due à ce titre est une indemnité forfaitaire égale aux salaires que le salarié aurait du percevoir jusqu'à la fin de la protection en cours, sans qu'il y ait lieu à déduction des salaires d'activité et des revenus de substitution perçus. Le salarié protégé victime d'un licenciement nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, en toute hypothèse, en plus des indemnités de rupture à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à 6 mois de salaire. En l'espèce, D... S... soutient que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement nul, en invoquant deux manquements graves de son employeur, en l'occurrence un harcèlement moral et la modification de son contrat de travail et de son périmètre d'intervention. Sur le harcèlement moral : Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1154-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe alors à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments étrangers à tout harcèlement. En l'espèce, D... S... invoque les faits suivants : - entre le mois d'avril 2008 et le mois de novembre 2010, il a subi deux tentatives de licenciement et trois procédures disciplinaires, dont un avertissement et une mise à pied disciplinaire pour un nombre insuffisant de visites en décembre et janvier, alors qu'il avait pris des congés en décembre et que l'activité des collectivités territoriales était ralentie en cette période de l'année. 11 avait subi une modification de son secteur géographique passé de 23 à 16 départements, une proposition de rétrogradation impliquant notamment une baisse de salaire importante et un périmètre d'activité réduit pour absence de développement commercial de la version 7 du logiciel SIS Marchés, alors qu'il avait vendu ce produit à trois reprises. Deux procédures de licenciement avaient été entreprises à son encontre pour son refus d'accepter une modification de son contrat de travail. - la société a de surcroît poussé au maximum les mesures vexatoires à son encontre en le faisant contrôler pendant un arrêt de travail. Il fait valoir que ces agissements ont eu pour effet de dégrader ses conditions de travail, en réduisant son périmètre d'intervention, en amenuisant progressivement sa part de rémunération variable et en lui imposant une mise à l'écart injustifiée. Il soutient enfin que sa santé s'est ainsi dégradée et qu'il a souffert de troubles dépressifs en juin, juillet et octobre 2010. Pour étayer ses affirmations, il produit notamment la copie de l'avertissement du 22 avril 2008, de la mise à pied du 2 mars 2009, de la proposition de rétrogradation du 25 septembre 2009 avec changement de rémunération et les convocations aux entretiens préalables du 27 octobre 2009 et du 5 novembre 2010. Il verse également : - le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 30 novembre 2009 donnant un avis négatif sur son licenciement, le motif invoqué, en l'espèce l'absence de vente de la version 7, ne le justifiant pas. Le comité appuie notamment sa décision sur le fait qu'aucun avenant complémentaire stipulant des objectifs chiffrés à atteindre sur la vente de la version 7 n'a été proposé aux commerciaux, dont monsieur S.... - la décision de l'inspection du travail du 4 février 2010 refusant l'autorisation de licenciement aux motifs que " ni dans le contrat de travail ni dans le dernier avenant conclu entre les parties n'apparaît la moindre notion faisant référence à un objectif chiffré de vente de la version V7 ; la direction a retiré trois grands départements du portefeuille du salarié à compter du 1 " avril 2008, de sorte que monsieur S... s'est retrouvé avec moins de clients que les autres commerciaux l'obligeant à faire de nouvelles prospections à l'issue plus incertaine en terme de réalisation de vente". - des arrêts de travail en date du 18 juin, 5 et 7 juillet 2010 pour syndrome dépressif réactionnel, - un mandat de la société SIS au Docteur E... aux fins de le contrôler à son domicile pendant son arrêt de travail. Il établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. L'employeur fait valoir qu'il n'a fait qu'user de son pouvoir de direction et que les sanctions dont le salarié a fait l'objet étaient motivées par ses carences dans l'accomplissement de ses fonctions.

Ainsi, l'avertissement et la mise à pied sont venus sanctionner un nombre insuffisant de visites. La première procédure de licenciement n'a été engagée que suite au refus du salarié d'accepter une modification de son contrat de travail avec diminution de sa rémunération parce qu'il n'avait signé aucun contrat de la version 7 sur son secteur. La nouvelle procédure de licenciement a été mise en oeuvre car il a été le seul commercial à refuser de signer l'avenant résultant de la réorganisation de la fonction commerciale des activités marchés publics emportant modification de son contrat de travail. Force est de constater que si l'employeur produit un tableau comparatif mettant en évidence que D... S... a signé moins de contrats que ses collègues s'agissant de la version 7, il ne fait état d'aucun avenant signé par l'intéressé aux termes duquel il lui appartenait de commercialiser plus particulièrement ce produit 11 ne verse au surplus aucun document comparatif permettant d'apprécier les performances commerciales globales de D... S... au regard de celles des autres commerciaux, ni aucune pièce récapitulant le nombre de visites effectuées par ses collègues en période de fin d'année aux fins de comparaison. Il n'établit pas davantage qu'il a été le seul à ne pas signer l'avenant du 1er octobre 2010 réorganisant la fonction commerciale. Il ne conteste pas avoir progressivement réduit le secteur géographique de prospection de D... S..., alors même que cette réduction était de nature à limiter les performances commerciales du salarié, ainsi que l'a relevé l'inspecteur du travail. Enfin, s'il n'est pas contesté que son pouvoir de direction l'autorisait à faire contrôler D... S... lors de son arrêt maladie, la Cour ne peut manquer de s'interroger sur cette démarche, l'intéressé n'étant manifestement pas coutumier des arrêts de travail. L'employeur échoue ainsi à démontrer que les faits matériellement établis par D... S... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, sachant que le salarié établit pour sa part que ces agissements ont dégradé ses conditions de travail et ont eu des effets sur sa santé. Le harcèlement moral est en conséquence avéré. Ce faisant, D... S... établit, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs invoqués, un manquement suffisamment grave de son employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. D... S... étant titulaire d'un mandat de représentation du personnel, la prise d'acte produira dès lors les effets d'un licenciement nul. Il s'ensuit que le jugement entrepris sera réformé sur ce point, de même que sur les demandes indemnitaires qui en découlent. Sur les conséquences du licenciement : En qualité de salarié protégé, D... S... peut légitiment prétendre aux indemnités de rupture, à une indemnité résultant du caractère illicite du licenciement au moins égale à 6 mois de salaire et à une indemnité forfaitaire égale aux salaires qu'il aurait du percevoir jusqu'à la fin de la protection en cours.

D... S... fait à cet égard valoir que les dites indemnités doivent être calculées à partir du salaire mensuel de 5 555 euros représentant le fixe assorti du variable avec objectifs atteints à 100% tel qu'il résulte de l'avenant prévu pour l'exercice 2009. Il admet cependant lui-même aux termes de ses écritures qu'il n'a pas rempli les objectifs prévus et demande à titre subsidiaire que soit retenu un salaire mensuel de 3 687,27 euros, montant qui n'est pas contesté par l'employeur. 11 y a lieu dans ces conditions de condamner l'employeur à lui payer les sommes de - 11 061 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 106 au titre des congés payés afférents, - 11 306,80 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - 58 992 euros au titre de l'indemnité forfaitaire, outre 5 899,2 euros au titre des congés payés afférents. Compte tenu de son âge au moment du licenciement (50 ans) et de son ancienneté dans l'entreprise, il y a lieu de lui allouer la somme de 36 871 euros au titre de l'indemnité pour licenciement illicite. Sur les autres demandes indemnitaires : Sur les dommages-intérêts pour harcèlement moral : Il a été démontré ci-dessus que le harcèlement moral dont D... S... a fait l'objet a eu des répercussions sur sa santé, ses arrêts maladie pour syndrome dépressif réactionnel des mois de juin et juillet 2010 étant manifestement en lien avec les agissements dénoncés. La Cour dispose en conséquence des éléments suffisants pour fixer à la somme de 3 000 euros le montant des dommages-intérêts qui lui seront alloués de ce chef. Sur la perte de chance d'utilisation du droit individuel à la formation : La prise d'acte de la rupture du contrat de travail ayant été requalifiée en licenciement, D... S... est fondé à demander réparation de l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de faire usage de son compteur D1F. Il y a lieu dès lors de lui allouer à ce titre la somme de 300 euros. Sur la demande afférente au rappel de salaire pour la mise à pied : Une citation en justice, même en référé, interrompt la prescription et cet effet interruptif dure aussi longtemps que l'instance elle-même, jusqu'à ce que le litige trouve sa solution. Si en principe l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail. Il en résulte que D... S... est recevable en sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire dont il a fait l'objet le 2 mars 2009. En l'espèce, les développements ci-dessus ayant mis en évidence que l'employeur n'avait pas démontré que la dite sanction était justifiée, il y a lieu de l'annuler et de condamner la société SIS à payer à monsieur S... la somme de 282 euros au titre du salaire non versé pendant la mise à pied, outre celle de 28,20 euros au titre des congés payés afférents. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : Partie succombante, la société SIS sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et condamnée à payer à D... S... la somme de 2.000 euros sur le même fondement ainsi qu'aux dépens. Le jugement entrepris sera infirmé sur la charge des dépens de première instance qui seront également mis à la charge de l'employeur » ;

ALORS QUE l'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur n'ouvre pas droit à congés payés ; qu'en l'espèce, après avoir jugé que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. S... était justifiée, la cour d'appel a condamné l'employeur à payer des sommes à titre d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur majorée d'une indemnité compensatrice de congés payés ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles L.1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1, L. 2411-1 et L. 2411-5 du code du travail ;