Chambre sociale, 22 juin 2016 — 15-10.513

SOC.

CH.B

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 22 juin 2016

Cassation partielle

Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président

Arrêt n° 1274 F-D

Pourvoi n° N 15-10.513

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par M. X... W..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 12 novembre 2014 par la cour d'appel de Montpellier (4e chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Akzo Nobel Decorative Paints France, société anonyme, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société ICI Paints Déco France,

défenderesse à la cassation ;

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 25 mai 2016, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Schamber, conseiller rapporteur, Mme Guyot, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. Schamber, conseiller, les observations de Me Occhipinti, avocat de M. W..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Akzo Nobel Decorative Paints France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le moyen unique :

Vu les articles 14 de l'avenant n° 3 du 16 juin 1955 de la convention collective des industries chimiques et L. 1234-9 du code du travail ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc. 27 novembre 2013, pourvois n° 12-26.155 et 12-26.373), que M. W..., employé par la société ICI Paints Déco France sur son site de Marseille, aux droits de laquelle vient la société Akzo Nobel Decorative Paints France, a été élu le 30 mai 2006 en qualité de membre suppléant du comité d'établissement ; que, par décision du 27 mars 2007, confirmée le 13 septembre 2007 sur recours hiérarchique par le ministre chargé du travail, l'autorisation de licencier l'intéressé pour motif économique a été refusée par l'inspecteur du travail ; que le salarié a été dispensé d'activité à compter du 28 février 2007 ; que l'établissement de Marseille a été fermé le 31 août 2007 ; que, par décision du 22 mai 2008, le directeur départemental du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle des Hauts-de-Seine a reconnu la perte de la qualité d'établissement distinct du site de Marseille ; que le 30 octobre 2007, M. W... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, avant d'être licencié pour faute lourde le 1er septembre 2008 ; que par ordonnance de référé du 15 janvier 2009, confirmée par arrêt du 29 juin 2009, le salarié a été réintégré dans l'entreprise ; qu'à l'issue de la période de protection le salarié a été à nouveau licencié pour faute lourde, le 26 mai 2009 ; que par jugement du 29 juin 2010 du tribunal administratif de Marseille, confirmé par arrêt du 24 janvier 2012 de la cour administrative d'appel de Marseille, les demandes de la société, tendant à l'annulation des décisions administratives refusant l'autorisation de licencier, ont été rejetées ; que par arrêt infirmatif du 26 juillet 2012, devenu irrévocable de ce chef, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur ;

Attendu que pour condamner l'employeur au paiement d'une somme à titre d'indemnité de licenciement l'arrêt retient que s'agissant d'une résiliation judiciaire prenant effet à la date du licenciement pour faute lourde, intervenu sans préavis le 1er septembre 2008, il convient de prendre en considération le salaire d'août 2008, ou, si cela est plus favorable, la moyenne des salaires de septembre 2007 à août 2008, qu'il importe peu que le salarié, qui souhaitait rester à Marseille, ne se soit plus vu confier de tâches à la suite de la fermeture de l'établissement auquel il était affecté, celui-ci était rémunéré comme étant en activité, de sorte qu'il ne saurait invoquer le bénéfice de dispositions s'appliquant à des salariés bénéficiant d'un arrêt de travail pour maladie, que s'il convient d'intégrer dans le salaire servant de référence au calcul de cette « prime » les sommes perçues en application d'un accord de participation ou d'intéressement, peu important qu'elles n'aient pas la nature de salaire, il ne saurait être tenu compte de sommes perçues à ce titre au cours de l'année 2006, comme le réclame le salarié ;

Attendu cependant que les indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail doivent être calculées sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations ;

Attendu qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans rechercher, com