Chambre sociale, 23 mars 2016 — 14-18.945

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 mars 2016 Cassation partielle Mme LAMBREMON, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 645 F-D Pourvoi n° H 14-18.945 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [V] [F], domicilié [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 10 avril 2014 par la cour d'appel de Dijon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société V & B Fliesen GmbH, société de droit allemand dont le siège social est [Adresse 3], ayant un établissement [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 17 février 2016, où étaient présents : Mme Lambremon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Farthouat-Danon, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Farthouat-Danon, conseiller, les observations de la SCP Delaporte, Briard et Trichet, avocat de M. [F], de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société V & B Fliesen GmbH, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. [F], engagé le 5 janvier 1980 par la société Villeroy et Boch en qualité d'attaché commercial, est devenu salarié de la société V et B Fliesen GmbH, créée en 2006 ; qu'il a exercé à compter de 1992 divers mandats représentatifs ; qu'il a été déclaré inapte à son poste et apte à tout poste sédentaire le 18 octobre 2010 ; que la demande d'autorisation administrative de licenciement présentée par l'employeur a été rejetée par l'inspecteur du travail le 21 février 2011 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale en mai 2011 d'une demande de résiliation de son contrat de travail et de demandes en paiement de rappels de salaires, remboursement de frais, indemnités de rupture et dommages-intérêts ; que, par décision du 19 janvier 2013, la nouvelle demande d'autorisation de licenciement formée par l'employeur a été rejetée ; Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche : Vu les articles L. 1226-4 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail, l'arrêt retient qu'il aurait dû percevoir après écoulement du délai d'un mois après la visite de reprise tous les éléments de la rémunération antérieure, fixe et variable ; que les deux parties évaluent à 719,65 euros par mois la moyenne de sa rémunération variable, antérieure à l'inaptitude, qu'il faut donc déterminer si le non paiement de cette partie variable, au fur et à mesure à partir de l'avis d'inaptitude ou la prolongation de ce non-paiement en avril, mai, juin 2013 constituent des manquements de nature à justifier la résiliation aux tort de l'employeur, que certes la promesse de régularisation à la barre du conseil de prud'hommes et la réalisation de cette promesse n'exonèrent pas l'employeur de sa carence initiale fautive, que toutefois cette carence fautive ne présente pas à ce jour, après avoir été régularisée et alors que les relations contractuelles se sont déroulées correctement pendant 30 ans, de gravité suffisante, que la régularisation à hauteur de 3 598,25 euros, dans les mêmes conditions de temps, en adéquation également avec la réclamation, correspondant à la partie variable des salaires de la période d'arrêt maladie du 1er avril au 30 septembre 2010, doit faire l'objet de la même analyse, sur le plan de l'absence de gravité ; Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations d'une part que l'employeur n'avait pas repris dans le mois suivant la constatation de l'inaptitude le paiement de la partie variable de la rémunération évaluée à 719,65 euros par mois, et s'était abstenu de le faire pendant près de trois ans, d'autre part qu'il n' avait pas versé au salarié cette partie variable durant son arrêt maladie du 1er avril au 30 septembre 2010, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si ces deux fautes consécutives ne caractérisaient pas un manquement suffisamment grave pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, a privé sa décision de base légale ; Et sur le second moyen : Vu l'article L. 3141-22 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappels de congés payés, l'arrêt retient que ne peuvent être incluses dans la rémunération à prendre en considération des primes de rendement calculées annuellement ou semestriellement et dont le montant n'est pas affecté par le départ en congé du salarié, qu'en l'espèce les primes étaient versées chaque m