Chambre sociale, 23 mars 2016 — 14-24.486

SOC. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 mars 2016 Cassation partielle M. FROUIN, président Arrêt n° 621 FS-P+B Pourvoi n° E 14-24.486 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société La Performante, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 4], contre l'arrêt rendu le 10 juillet 2014 par la cour d'appel de Colmar (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Samsic II, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 3], ayant un établissement [Adresse 2], 2°/ à Mme [B] [F], domiciliée [Adresse 1], défenderesses à la cassation ; Mme [F] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 16 février 2016, où étaient présents : M. Frouin, président, M. Chauvet, conseiller rapporteur, M. Huglo, Mmes Geerssen, Lambremon, MM. Maron, Déglise, Mmes Reygner, Farthouat-Danon, M. Betoulle, Mmes Slove, Basset, conseillers, Mmes Mariette, Sabotier, Corbel, Salomon, Depelley, Duvallet, M. Le Corre, Mme Prache, conseillers référendaires, M. Boyer, avocat général, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Chauvet, conseiller, les observations de la SCP Matuchansky, Vexliard et Poupot, avocat de la société La Performante, de la SCP Gaschignard, avocat de Mme [F], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Samsic II, l'avis de M. Boyer, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen relevé d'office, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du code de procédure civile : Vu l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire interprété à la lumière des articles 2, § 2, c), et 15 de la directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail, ensemble les articles L. 1132-1, L. 1142-1 et L. 1225-1 du code du travail ; Attendu qu'aux termes de l'article 2, § 2, c), de la directive susvisée constitue une discrimination directe tout traitement moins favorable d'une femme liée à la grossesse ou au congé de maternité; qu'il en résulte que l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990 susvisé, applicable en la cause, selon lequel la condition pour la salariée de ne pas être absente depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat de nettoyage ne s'applique pas aux salariées en congé de maternité qui seront reprises sans limitation de leur temps d'absence doit être interprété en ce sens qu'aucune absence en raison de la maternité ne peut être prise en compte à ce titre, quand bien même le congé de maternité a pris fin avant la date de la perte du marché de nettoyage ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme [F] a été engagée le 26 août 2003 par la société La Performante en qualité d'agent de service et affectée au nettoyage d'un site dont le marché a été confié à la société Samsic II à compter du 23 février 2009 ; qu'elle a été en congé maternité du 1er avril 2008 au 28 décembre 2008, puis en congés payés ou arrêt maladie jusqu'au 7 mars 2009 ; qu'estimant que son contrat de travail avait été transféré à la société Samsic II, elle a saisi la juridiction prud'homale ; Attendu que, pour rejeter cette demande, l'arrêt retient qu'au jour de la reprise du marché, le 23 février 2009, la salariée n'était plus en congé maternité puisque celui-ci avait pris fin le 28 décembre 2008, que la commission paritaire nationale d'interprétation en date du 10 février 1999 est venue préciser la commune intention des parties en disant que "pour apprécier si un salarié est transférable, il convient de se placer au jour de la rupture du contrat commercial. Si, à ce jour, la salariée est en congé maternité, elle est transférable au sein de l'entreprise entrante, peu importe qu'elle ait été absente pour maladie avant son congé, sous réserve qu'elle remplisse les autres conditions prévues par l'annexe 7" et qu'il peut en être déduit a contrario que si la salariée n'est pas en congé de maternité à la date de la reprise du marché, la protection liée à la maternité n'a pas vocati