Chambre sociale, 10 février 2016 — 14-14.477

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 février 2016 Rejet M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 328 F-D Pourvoi n° A 14-14.477 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Bayonne automobiles, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], contre l'arrêt rendu le 23 janvier 2014 par la cour d'appel de Pau (chambre sociale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [I] [P], domicilié [Adresse 1], 2°/ à Pôle emploi agence [1], dont le siège est [Adresse 2], défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 janvier 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, M. Schamber, conseillers, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Mallard, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Bayonne automobiles, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [P], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 23 janvier 2014), que M. [P] a été engagé par la société Bayonne automobiles le 1er juillet 2000 en qualité de vendeur hautement qualifié ; que la relation contractuelle était régie par la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle ; qu'estimant que son employeur avait modifié unilatéralement le mode d'indemnisation des congés payés, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail et a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture de son contrat ; Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de rappel d'indemnité de congés payés, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsque le calcul des congés payés n'est pas contractualisé mais est déterminé par une règle légale ou conventionnelle – arbitrée par le principe de faveur, selon une certaine structure de rémunération elle-même contractualisée, la modification – acceptée - de celle-ci peut entraîner de plein droit une modification de l'assiette du calcul des congés payés tel que régi par la loi ou la convention collective ; qu'en jugeant que cette dernière modification constituait un manquement de l'employeur, quand il ne s'agissait que de la conséquence légale de la modification acceptée de la structure de la rémunération, la cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil et L. 1221-1 du code du travail ; 2°/ que l'application de la convention collective dont relève l'employeur ne constitue pas un usage ; que la convention collective ne prévaut sur la loi que dans la mesure où elle est plus favorable au salarié ; qu'en jugeant s'agissant du calcul des congés payés, que l'abandon de la règle conventionnelle du maintien du salaire (« du 12e ») au profit de la règle légale « du 10e » - devenue plus favorable ensuite de la modification de l'assiette de calcul des congés payés, aurait dû faire l'objet d'une dénonciation selon les règles de l'usage, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-2 et L. 2254-1 du code du travail, et 1134 du code civil ; 3°/ que l'article 1.16 alinéa b de la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile (dite « des services de l'automobile »), adopte la règle générale du non-cumul des salaires avec l'indemnité de congés payés, en disposant que le salaire mensuel de référence servant de base de calcul de la valeur d'une heure ou d'une journée non travaillée, notamment lorsqu'il s'agit de maintenir le salaire en cas d'absence indemnisée, ne comprend pas les primes dont le montant n'est pas affecté par l'absence du salarié ; que la société Bayonne automobiles, dans ses conclusions soutenues à l'audience, a fait valoir qu'en vertu de la règle du non-cumul du salaire avec l'indemnité de congé payé, le commissionnement de M. [P] tel que nouvellement organisé par l'avenant du 7 janvier 2008, correspondant à un intéressement sur les affaires du service « Vente d'occasions », non impacté par la prise de congés, devait être exclu de l'assiette du calcul de l'indemnité de congé payé, et que c'est en raison de cette exclusion que la règle dite du « 10e » était devenue la plus favorable à M. [P] de sorte que, conformément aux directives de l'article L. 3141-22 du code du travail, il avait abandon