Chambre commerciale, 13 janvier 2021 — 19-14.767

COMM.

FB

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 13 janvier 2021

Rejet

Mme MOUILLARD, président

Arrêt n° 32 F-D

Pourvoi n° U 19-14.767

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 13 JANVIER 2021

La société Netcom Group, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° U 19-14.767 contre l'arrêt rendu le 8 février 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l'opposant à la société d'exploitation du [...], société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Boisselet, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Netcom Group, après débats en l'audience publique du 17 novembre 2020 où étaient présentes Mme Mouillard, président, Mme Boisselet, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 février 2019), la société d'exploitation du [...] (la société [...]) a souscrit le 13 novembre 2013 auprès de la société Netcom Group (la société Netcom), exerçant l'activité de courtage en fourniture de services téléphoniques, un contrat dénommé « courtier multi-opérateurs fixe » prévoyant l'acheminement de son trafic téléphonique et ADSL sur le réseau de cette société pour une durée de quarante-huit mois.

2. Prétendant ne plus avoir enregistré de trafic à partir du 23 juin 2014 en dépit de sa mise en demeure d'avoir à poursuivre la relation contractuelle sous peine de résiliation du contrat, la société Netcom a assigné la société [...] en paiement des indemnités contractuelles de résiliation et de frais de gestion.

Examen du moyen

Enoncé du moyen

3. La société Netcom fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes aux fins de constatation de la résiliation anticipée des contrats au 23 août 2014 aux torts de la société [...], de sa condamnation au paiement des indemnités contractuelles de résiliation et des frais de gestion, alors :

« 1°/ que conformément à l'article 1231-5 du code civil et aux articles 1226 et 1152 ancien du même code, lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, le juge peut modérer la pénalité ainsi convenue ; qu'en l'espèce, le contrat de services téléphoniques à durée déterminée stipulait (article 8.4 des conditions générales) qu'en cas de rupture anticipée par perte de trafic, le cocontractant devra payer, outre les frais de gestion, une indemnité aux fins de réparer le préjudice subi par le fournisseur, calculée selon deux modalités alternatives ; que cette clause qui indemnise le préjudice subi par le fournisseur par l'exercice de la faculté de résiliation anticipée et ne sanctionne pas l'inexécution du contrat, ne constitue pas une clause pénale susceptible de modération par le juge ; que la cour d'appel qui a qualifié de clause pénale la clause des contrats indemnisant le fournisseur du préjudice subi à raison de leur rupture anticipée et diminué le montant des indemnités contractuelles qu'elle a estimé d'un montant excessif, a violé les dispositions susvisées ensemble l'article 1193 du code civil ;

2°/ que la société Netcom, dans ses conclusions, n'a pas fait valoir que la société [...] devait l'indemnité contractuelle de résiliation, "à titre de dommages-intérêts évalués par avance"... "en raison de l'inexécution fautive du contrat jusqu'à son terme en l'ayant rompu avant terme sans l'accord de la société Netcom alors qu'elle n'en avait pas contractuellement la possibilité unilatérale" ; qu'il ressort de l'examen des conclusions de la société Netcom que celle-ci n'a développé aucun moyen relatif à une inexécution fautive des contrats par la société [...], ni fait valoir que celle-ci était constituée par la résiliation même, ou par son caractère anticipé ni soutenu que son cocontractant n'en avait pas la "possibilité unilatérale" mais a démontré en quoi la résiliation anticipée des contrats avait généré pour elle un préjudice et en quoi celui-ci consistait ; qu'en le retenant néanmoins pour qualifier la clause d'indemnisation contractuelle de résiliation anticipée de clause pénale et réduire l'indemnité résultant des modalités arrêtées par les contrats, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et dénaturé les conclusions dont elle était saisie, en violation des articles 4 et 455 du code de procédure civile ;

3°/ que la clause pénal