Chambre sociale, 27 janvier 2021 — 18-21.391

SOC.

LG

COUR DE CASSATION ______________________

Audience publique du 27 janvier 2021

Cassation partielle

M. CATHALA, président

Arrêt n° 139 FP-D

Pourvoi n° Y 18-21.391

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 27 JANVIER 2021

1°/ la société King Tony Europe, société par actions simplifiée,

2°/ la société King Tony France, société à responsabilité limitée,

ayant leur siège [...] ,

ont formé le pourvoi n° Y 18-21.391 contre l'arrêt rendu le 16 mai 2018 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige les opposant :

1°/ à M. X... A..., domicilié [...] ,

2°/ à Pôle emploi Bretagne, dont le siège est [...] ,

3°/ à Pôle emploi, dont le siège est [...] ,

défendeurs à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Flores, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat des sociétés King Tony Europe et King Tony France, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. A..., les plaidoiries de Me Célice et celles de Me Farge, l'avis de Mme Rémery, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 décembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, M. Flores, conseiller rapporteur, M. Huglo, conseiller doyen, Mme Farthouat-Danon, M. Schamber, Mme Leprieur, MM. Rinuy, Ricour, Mme Van Ruymbeke, M. Pietton, Mmes Cavrois, Pécaut-Rivolier, Richard, conseillers, Mmes Duvallet, Chamley-Coulet, M. Duval, Mme Prieur, conseillers référendaires, Mme Rémery, avocat général, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Désistement partiel

1. Il est donné acte aux sociétés King Tony Europe et King Tony France du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre Pôle emploi et Pôle emploi Bretagne.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Rennes, 16 mai 2018), M. A... a été engagé le 3 mai 2004 en qualité d'attaché commercial par la société King Tony France, aux droits de laquelle vient la société King Tony Europe.

3. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale aux fins de se voir reconnaître le statut de VRP et d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Il a été licencié pour faute grave le 24 juin 2013.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à verser au salarié un rappel de rémunération variable et charges ainsi que diverses sommes à titres d'indemnités légales de licenciement, de préavis outre les congés payés afférents, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors « que l'article L. 241-8 du code de la sécurité sociale qui dispose que ‘‘la contribution de l'employeur reste exclusivement à sa charge, toute convention contraire étant nulle de plein droit'' interdit seulement d'amputer une rémunération déjà déterminée du montant des charges sociales de l'employeur, non de calculer la rémunération sur la marge dégagée, toutes cotisations payées ; qu'en l'espèce, le contrat prévoyait une "commission (charges salariales et patronales compris)", fixée à "1/3 de la marge dégagée -salaire fixe (charges salariales et patronales compris) - frais de route (hôtel, restaurant, voiture, téléphone )" ; que les parties s'accordaient à considérer que la commission était calculée sur la base de la marge nette dégagée, et l'employeur justifiait de ce qu'il avait payé les cotisations patronales afférentes à la rémunération (variable comme fixe) du salarié ; que, pour dire nulle la clause fixant la rémunération variable et condamner l'employeur au paiement de la somme de 71 004 euros à titre de rappel de rémunération variable et charges, la cour d'appel a retenu que "si la clause de rémunération variable a prévu, dans son économie globale, une marge fort importante pour le salarié, force est de constater que par sa formulation et par le mode de calcul opéré (règle de la marge restante/1,42), elle inclut dans le calcul de la rémunération variable du salarié la part des charges patronales et est donc illicite" ; qu'en statuant ainsi, quand il était constant que les cotisations patronales afférentes à la rémunération variable du salarié, calculée sur la marge nette, avaient été payées par l'employeur,