cr, 19 mars 1979 — 78-92.386

La Cour, Vu les mémoires produits ; SUR LES PREMIER ET SECOND MOYENS DE CASSATION pris :

LE PREMIER : de la violation des articles 1134 du Code civil, 425 de la loi du 24 juillet 1966, 593 du nouveau Code de procédure civile, défaut de motifs, manque de base légale,

" en ce que l'arrêt attaqué a relaxé le gérant d'une société pour abus de biens sociaux ;

" au motif que la rémunération pour une opération de courtage lors d'une vente d'actions n'avait pas été apportée à la société constituée en janvier 1975 dès lors qu'elle correspondait à des diligences accomplies par ce gérant en 1974 et qu'elle constituait une créance propre à laquelle il n'avait pas renoncé en la faisant entrer dans la comptabilité de la société avant d'en faire un usage personnel ;

" alors que, dans une clause du contrat de société rappelée par la Cour, il était indiqué que les commissions tant pour les affaires anciennes que pour les affaires nouvelles devaient revenir à la société à condition que la réalisation de ces opérations d'achat et de vente soit postérieure au 9 janvier 1975, qu'ainsi la Cour, relevant par ailleurs que la rémunération litigieuse correspondait à une opération de vente d'actions intervenue en juillet 1975, il en résultait nécessairement qu'elle entrait dans le patrimoine social de sorte que la Cour d'appel a refusé d'appliquer une clause du contrat et n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations ; "

LE SECOND : de la violation des articles 425 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

" en ce que l'arrêt attaqué a relaxé le gérant d'une société du chef d'abus de biens sociaux ;

" aux motifs que la créance était demeurée personnelle au gérant, que peu importait que dans l'accord qui avait précédé ce versement le gérant ait représenté la société, cette représentation s'expliquant par le fait que les débiteurs voulaient se mettre à l'abri d'une nouvelle réclamation de la société, que le passage du chèque représentant la créance n'impliquait pas que le gérant reconnaissait le caractère de bien social à cette créance, que ce passage s'expliquait par le libellé du chèque mais aussi par des considérations fiscales, qu'en effet, partie de la somme payée à titre de commission avait été transférée dans la comptabilité Sofitel Wilson dont l'inculpé était président-directeur général en vertu de la production d'une facture concernant une étude du marché hôtelier de la région Midi Pyrénées, que, ce faisant, le gérant a voulu récupérer un bien personnel et bénéficier d'un crédit TVN que pouvait posséder la société Sofitel Wilson ;

" alors que, outre que le gérant a utilisé ses pouvoirs pour s'opposer à ce que la société sollicite le versement d'une commission qui pouvait lui être due et ce, dans un intérêt personnel afin d'obtenir un règlement en sa faveur, il apparaît que la somme prétendument personnelle au gérant est entrée dans la comptabilité de la société comme un bien propre à cette dernière, c'est-à-dire comme une recette, alors qu'elle aurait dû figurer en tant que dette sociale et que, par ailleurs, partie de cette somme est sortie comme dette de la société puisqu'elle correspondait au paiement d'une facture fictive comme correspondant à une étude qui n'avait été ni commandée ni réalisée, qu'ainsi le gérant a utilisé les biens et le crédit de la société à des fins personnelles et dans l'intérêt d'une société autre où il a des intérêts ; "

Les deux moyens étant réunis ; Vu lesdits articles, ensemble l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 ;

Attendu, d'une part, que l'accord des associés ou l'assentiment de l'assemblée générale ne peut faire disparaître à lui seul le caractère délictueux de prélèvements abusifs de biens sociaux, la loi ayant pour but de protéger non seulement les intérêts des associés, mais aussi le patrimoine de la société ;

Que, d'autre part, en vertu du dernier alinéa de l'article 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970, aucun bien, effet, valeur, somme d'argent représentative de commissions ou de frais d'entremise quelconque n'est dû aux personnes visées à l'article 1er de la loi, avant que l'opération ait été effectivement conclue et constatée dans un seul acte écrit contenant l'engagement des parties ;

Attendu qu'il appert de l'arrêt attaqué que

X...

Roger, étant à la fois directeur de l'hôtel " SOFITEL Wilson " à TOULOUSE et agent immobilier spécialisé dans les cessions de fonds d'hôtel ou de restaurant, a été chargé en février 1974 par les sieurs Z... et A... de trouver un acquéreur de leurs actions de la société " HOLIDAY INN " de cette ville ; qu'à cet effet il est entré en relation avec le groupe " Jacques BOREL " ; que les pourparlers ayant traîné en longueur, les porteurs de ces actions ne les ont cédées à ce groupe qu'en juillet 1975 et sans l'intervention de

X...

; que celui-ci ayant appris cette transaction, a alors réclamé sa commission ; qu'après discussion, les cédants ont, dans un protocole d'accord en date du 22 octobre 1975, accepté de verser à

X...

tant en son nom personnel que comme représentant d'une société " Transactions immobilières ", une rémunération de 90 000 F, pour prix de son entremise et lui ont remis à cette date un chèque de ce montant à l'ordre de "

X...

TRANSACTIONS IMMOBILIERES " ;

Attendu que, selon l'arrêt, durant le temps de ces pourparlers,

X...

a créé le 9 janvier 1975, avec un sieur

Y...

, une société à responsabilité limitée ", FRANCE IMMOBILIER ", dont il a été nommé le gérant et ayant pour objet une activité d'intermédiaire dans les ventes d'immeubles et de fonds de commerce ; que dans le contrat de société il a été stipulé que

X...

apportait, outre la licence d'agent immobilier, la clientèle de sa propre agence et s'interdisait de traiter à compter du 9 janvier 1975 des opérations d'entremise avec ses clients, les commissions, tant pour les affaires anciennes que pour les nouvelles, devant revenir à la SARL à condition que la réalisation de ces opérations fût postérieure au 9 janvier 1975 " ;

Attendu que l'arrêt expose ensuite que

X...

a fait encaisser le chèque précité de 90 000 francs par la nouvelle société " FRANCE IMMOBILIER " mais que le 27 octobre 1975, le compte bancaire de la société étant ainsi approvisionné, il a tiré sur ce compte un chèque de 63 469, 40 francs à l'ordre de la société " SOFITEL Wilson " dont il était le directeur en paiement d'une facture relative à une étude de marché hôtelier de la région Midi Pyrénées, étude qui était fictive ;

Attendu que, selon les juges, après la cession quelques mois plus tard par

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de ses parts de " FRANCE IMMOBILIER " à

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Marc et

Y...

Michèle, ces derniers ayant constaté que celui-là avait indûment prélevé sur le compte de ladite société, la somme précitée de 63469, 40 Frs au profit de l'entreprise SOFITEL Wilson ont alors porté plainte contre lui pour abus de biens sociaux ;

Attendu que pour prononcer la relaxe de

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de ce chef et débouter

Y...

Michèle en sa qualité de gérante de la SARL " FRANCE IMMOBILIER " de sa demande en dommages-intérêts, la Cour d'appel énonce d'une part que, si la créance de

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sur Z... et A..., représentative d'une commission a seulement été liquidée le 22 octobre 1975, le principe de cette créance s'est trouvé déjà dans le patrimoine de

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, depuis le moment où celui-ci a mis en relation, au début de l'année 1974, ses mandants avec le groupe BOREL et qu'en conséquence cette créance ne pouvait entrer dans les recettes de la nouvelle société, puisqu'elle était antérieure au 9 janvier 1975 ; que d'autre part

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, coassocié, s'il n'est pas établi qu'il a participé au protocole d'accord du 22 octobre 1975, fixant la commission de

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, n'a pas ignoré l'encaissement par ladite société de la somme de 90 000 francs ; que grâce à cet apport, le compte bancaire de celle-ci est devenu créditeur et que

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a pu ainsi y opérer un prélèvement de 8 000 francs, qu'au cours de l'assemblée générale tenue par

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et

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, l'opération incriminée n'a pas fait l'objet de critique ;

Attendu qu'en statuant ainsi et en déclarant notamment que la créance de

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, représentative de la commission d'un agent immobilier, était née en 1974 dès le début des pourparlers et avant la conclusion effective de l'opération, en juillet 1975, la Cour d'appel a méconnu les principes susénoncés ; Que dès lors la cassation est encourue ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu d'examiner le moyen subsidaire proposé par la demanderesse, dans le mémoire additionnel ; CASSE ET ANNULE l'arrêt de la Cour d'appel de TOULOUSE en date du 8 juin 1978, mais en l'absence d'un pourvoi du Ministère public, seulement en celles de ses dispositions relatives aux intérêts civils, toutes autres dispositions étant expressément maintenues et pour être statué à nouveau conformément à la loi, dans la limite de la cassation ainsi prooncée ;

RENVOIE la cause et les parties devant la Cour d'appel de MONTPELLIER.