Chambre sociale, 13 janvier 2009 — 06-45.562

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches :

Vu les articles L. 120-2 devenu L. 1121-1 et L. 212-4-3, alinéa 6 devenu L. 3123-24 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X..., engagée par la société Iss Abilis France en qualité d'agent de propreté à compter du 1er août 1997, a été affectée sur le site Bruel et Kjaer à Mennecy pour 4 heures par jour du lundi au vendredi de 15 heures à 19 heures ; que l'employeur, par courrier du 23 octobre 2002, lui annonçait un changement d'affectation à compter du 28 octobre 2002. sur un site à Morangis, de 17 heures à 21 heures, porté ensuite de 17 heures à 19 heures, du lundi au vendredi ; que suite à son refus de cette nouvelle affectation, Mme X... a été licenciée par lettre du 4 décembre 2002 pour faute grave ; que, contestant ce licenciement, la salariée a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes en paiement de rappel de salaire, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et irrégularité de la procédure, la cour d'appel, qui a constaté que le contrat de travail de Mme X... n'indiquait aucun horaire particulier et précisait dans son article 4 que " les caractères spécifiques de l'activité ne permettant pas de garantir la permanence d'horaires déterminés, ceux assurés par le salarié lors de son engagement pourront être modifiés en fonction du service... sans que cette modification constitue une modification essentielle du présent contrat " et que l'article 3 prévoyait la clause de mobilité suivante : " compte tenu de la nature de ces fonctions et des usages de la profession, l'agence se réserve la possibilité de muter le salarié dans une zone géographique de l'agence, sans que cette modification constitue une modification essentielle du présent contrat ", a retenu, d'une part, qu'en l'absence d'horaires expressément mentionnés dans le contrat de travail, le changement d'horaire au sein de la journée constituait un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur et, d'autre part, qu'il n'était pas établi qu'en affectant Mme X... à Morangis, la société Iss Abilis France avait abusé de son pouvoir de mettre en oeuvre la clause de mobilité, que la salariée ne faisant pas, par ailleurs, état de difficultés particulièrement lourdes au regard de cette nouvelle affectation ; qu'elle en a déduit qu'elle ne pouvait considérer cette nouvelle affectation comme une modification de contrat de travail susceptible d'être refusée ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher concrètement, comme il lui était demandé, d'une part si la mise en oeuvre de la clause de mobilité ne portait pas une atteinte au droit de la salariée, laquelle faisait valoir qu'elle était veuve et élevait seule deux jeunes enfants, à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte pouvait être justifiée par la tâche à accomplir et était proportionnée au but recherché et d'autre part si la modification des horaires journaliers de travail était compatible avec des obligations familiales impérieuses, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la première branche du moyen :

CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions ayant décidé que le licenciement de Mme X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et débouté la salariée de ses demandes en paiement de rappel de salaire, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et irrégularité de la procédure, l'arrêt rendu le 29 novembre 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Iss Abilis aux dépens ;

Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, la condamne à payer à la SCP Peignot et Garreau la somme de 2 500 euros à charge par elle de renoncer à la part contributive de l'Etat ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize janvier deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Peignot et Garreau, avocat aux Conseils pour Mme X....

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes en paiement de rappel de salaire, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse et irrégularité de la procédure,

AUX MOTIFS QUE

" A la suite de la réduc