Chambre sociale, 16 décembre 2008 — 06-45.262

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 septembre 2006), que Mme X... a été engagée par l'Association formation professionnelle des adultes (AFPA) le 12 juillet 1982 en qualité de sténographe A ; qu'elle a exercé ensuite les fonctions de responsable d'unité groupe 1 classification 305 statut cadre ; que soutenant, qu'en dépit de ses recours, elle n'avait jamais obtenu l'emploi de responsable unité gestion groupe II et que sa rémunération avait toujours été inférieure aux salariés des autres services, la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir sur le fondement de l'article L. 122-45 du code du travail la condamnation de l'employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts pour discrimination ;

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné au paiement de sommes à titre de rappel de salaire et de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L. 122-45 du code du travail, alors, selon le moyen :

1° / que le seul fait de ne pas donner à un salarié la promotion qui avait été envisagée ne constitue pas une discrimination mais peut seulement, si l'employeur avait pris un engagement ferme de faire accéder le salarié audit poste, engager sa responsabilité contractuelle ; qu'en se bornant, pour le condamner à payer à la salariée des dommages-intérêts pour « perte de chance de promotion au poste de responsable de division par discrimination », à retenir qu'il n'expliquait pas les raisons pour lesquelles la nomination de Mme X... au poste de responsable de la DAG, envisagée en 1994, n'était pas intervenue, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi la salariée, qui avait obtenu de nombreuses promotions et augmentations de salaire, aurait connu une évolution de carrière plus lente que celle d'autres salariés placés dans la même situation, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-45 du code du travail ;

2° / que l'employeur ne peut engager sa responsabilité pour n'avoir pas donné à un salarié la promotion qui avait été envisagée, que s'il avait pris un engagement ferme de faire accéder le salarié audit poste ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que si Mme X... avait été retenue pour le poste de responsable de la DAG, c'était avec l'observation « date et modalités à déterminer » ; qu'en outre, la note de la DRH définissant ces modalités n'envisageait nullement comme certain l'accès de la salariée au poste de responsable de la DAG, indiquant qu'après passage à la classification d'agent administratif E, l'évolution ultérieure serait envisagée « à partir de deux étapes (..) : la première étape, dans un délai de deux ans, est déterminée par la maîtrise de l'emploi de responsable de l'unité de gestion (..), la seconde étape liée à l'accès à l'emploi de responsable de la DAG ne pourra être définie qu'au-delà de cette première étape » ; qu'en condamnant l'AFPA à payer des dommages et intérêts pour perte de chance de promotion au poste de responsable de division, sans caractériser l'engagement ferme qu'aurait pris l'AFPA de lui accorder cette promotion, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

3° / qu'il incombe au salarié d'établir que les fonctions qu'il exerce effectivement correspondent à la qualification professionnelle qu'il sollicite ; que nul ne peut se constituer un titre à lui-même ; qu'en retenant « qu'aux dires non utilement contestés de Mme X..., toutes les fonctions de responsable de division ont été déplacées sur le poste de responsable de l'unité (lettre du 3 décembre 2001) et que l'analyse de ses activités de responsable de l'unité de gestion au sein du service du système d'information (80 % d'activités de gestion et / ou organisation) faite par Mme X... dans un courrier adressé à la direction des ressources humaines le 24 février 1997 met aussi en évidence qu'elle exerce davantage des activités relevant du groupe 2 (18) que du groupe 1 (14) », la cour d'appel, qui a statué sur le fondement de lettres rédigées par la salariée elle-même, a violé l'article 1315 du code civil ;

4° / que l'employeur n'est tenu d'assurer l'égalité de traitement qu'entre des salariés placés dans une situation identique ; que le salarié qui, engagé alors qu'il n'avait que peu d'expérience et une formation peu élevée, a fait une carrière en interne dans des postes administratifs n'est pas dans la même situation que celui qui, issu d'une filière recherchée sur le marché du travail telle que l'informatique, a été recruté à un niveau de compétence élevé, au salaire correspondant à sa spécialité sur le marché du travail, la différence de parcours professionnel et l'état du marché du travail constituant autant d'éléments objectifs justifiant une différence de traitement ; qu'en affirmant que le seul fait que les autres responsables d'unité ou de secteur auxquels Mme X... se compare soient des hommes issus de