Chambre sociale, 30 novembre 2010 — 09-40.386

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité, joint les pourvois n°s J 09-40.386, K 09-40.387, M 09-40.388, P 09-40.390, R 09-40.392, S 09-40.393, U 09-40.395, W 09-40.397 et Y 09-40.398 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et huit autres salariés de la société Derichebourg étaient employés sur les deux chantiers de nettoyage du stade Vélodrome et de la salle de spectacle Le Dôme à Marseille dans le cadre de deux marchés passés entre leur employeur et la ville de Marseille ; que cette dernière, après avoir informé en juin 2004 la société Derichebourg que le premier marché ne serait pas reconduit après le 1er décembre 2004, lui a notifié le 15 mars 2005 le nom des sociétés reprenant le marché, en l'occurrence les sociétés Iss Abilis et Hexa Net ; que la ville a signifié à la société Derichebourg le 6 janvier 2005 qu'elle ne comptait pas reconduire le second marché ; que la société Derichebourg a saisi la juridiction prud'homale le 26 avril 2005 aux fins de voir reconnaître, par application de l'accord du 29 mars 1990 constituant l'ancienne annexe 7 à la convention collective des entreprises de propreté, le transfert des contrats de travail des seize salariés affectés aux deux marchés, aux sociétés Iss Abilis et Hexa Net pour le premier et Onet services pour le second, et demander le remboursement des salaires qu'elle avait maintenus aux salariés ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches :

Attendu que la société fait grief aux arrêts de mettre hors de cause les sociétés Iss Abilis et Hexa Net et de la condamner à payer diverses indemnités et rappel de salaires aux salariés, alors, selon le moyen :

1°/ que l'entreprise qui reprend un marché de nettoyage, et qui ne se fait pas connaître de la société sortante, doit supporter les conséquences de cette faute interdisant aux salariés de faire valoir leur droit au maintien de leur contrat de travail ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la cour d'appel que les sociétés Iss Abilis et Hexa Net avaient repris le marché du nettoyage du stade Vélodrome ; que la société Derichebourg, société sortante, faisait valoir que les entreprises entrantes ne s'étaient pas fait connaître et avaient ainsi fait obstacle à l'application de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ; qu'en mettant hors de cause les sociétés Iss Abilis et Hexa Net au prétexte qu'il n'était pas établi que les salariés défendeurs remplissaient les conditions de l'article 2-I-A du texte susvisé ou que la société sortante n'avait pas invité les salariés à se présenter sur leur lieu de travail, sans examiner si les sociétés entrantes n'avaient pas, en omettant de se faire connaître, commis une faute préalable, privant en tout état de cause les salariés de la possibilité de faire valoir leur droit, dont elles devaient assumer les conséquences, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté) ;

2°/ que l'accord du 29 mars 1990, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, annexé à la convention collective des entreprises de propreté, pose le principe du maintien par le nouveau prestataire de 100 % du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise, à l'exception des salariés ne remplissant pas certaines conditions ; qu'en conséquence, dès lors qu'est acquis un changement de prestataire visé à l'accord du 29 mars 1990, c'est à l'entreprise entrante qui prétend qu'un salarié ne remplit pas les conditions requises pour bénéficier du transfert d'en rapporter la preuve ; qu'en faisant, en l'espèce, peser la charge et le risque d'une telle preuve sur la société sortante, la cour d'appel a violé l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire (ancienne annexe VII de la convention collective nationale des entreprises de propreté), ensemble l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, que l'article 2 de l'accord du 29 mars 1990 et l'avenant n° 1 à cet accord, qui déterminent les conditions de la continuité du contrat de travail du personnel affecté à un marché repris par un nouveau prestataire mettent à la charge de celui-ci l'obligation de se faire connaître par écrit auprès de l'entreprise sortante pour obtenir la liste du personnel à transférer ; qu'en l'absence de disposition conventionnelle réglant les conséquences de l'inobs