Chambre sociale, 24 avril 2013 — 11-26.391

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° P 11-26. 391 à S 11-26. 394 et Y 11-26. 400 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Bordeaux, 15 septembre 2011), que Mmes X..., Y..., épouse B..., C..., épouse D..., E..., épouse Z..., et A..., employées par la société Onet services (Onet) en qualité d'agent de service, étaient affectées en dernier lieu au chantier de nettoyage Schneider, à Jaunay-Clan ; que par lettres du 7 décembre 2007, la société Onet les a avisées de la perte de ce marché au 1er janvier 2008 et de la reprise de leur contrat de travail par la société Dalkia ; que le 17 décembre 2007, la société Dikeos, filiale de la société Dalkia, à laquelle elle s'était substituée pour la reprise du marché, a fait connaître à la société Onet et aux salariés affectés sur le chantier Schneider que leurs contrats de travail n'étaient pas transférés de plein droit ; que les cinq salariées se sont vu proposer par la société Dikeos une nouvelle embauche, sans reprise d'ancienneté ; qu'ayant conclu avec cette société un contrat de travail le 28 décembre 2007, elles ont été licenciées pour faute grave par la société Onet le 28 janvier 2008 pour " incapacité d'honorer votre contrat de travail Onet du fait d'une signature d'un contrat équivalent chez Dikeos " ;

Sur le premier moyen, commun aux pourvois :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen, qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen, commun aux pourvois :

Attendu que la société Onet fait grief aux arrêts de dire les licenciements sans cause réelle et sérieuse et de la condamner au paiement d'indemnités, alors, selon le moyen :

1°/ que si la démission ne se présume pas, elle peut résulter du comportement du salarié dès lors que celui-ci est suffisamment explicite pour caractériser une volonté claire et non équivoque de démissionner ; qu'au cas présent, la cour d'appel a constaté que la salariée avait conclu le 28 décembre 2007 un contrat de travail avec la société Dikeos cependant qu'elle était encore liée à la société Onet services, que la société Onet services ne lui avait pas donné d'indication sur son futur professionnel au lendemain des fêtes de fin d'année et ne lui avait pas indiqué la conduite à suivre à partir du 2 janvier 2008, après l'avoir informée qu'elle n'était pas en mesure de procéder à un reclassement de l'ensemble des salariés affectés au marché perdu pour plus de 1 800 heures durant la dernière semaine de l'année 2007 ; qu'en se fondant sur ces seules constatations pour dire qu'en raison de l'attitude de son employeur, le fait que la salariée se soit engagée auprès de la société Dikeos ne pouvait constituer une démission, cependant qu'elle n'établissait ainsi ni l'existence d'une faute de la société Onet services, ni celle d'un différend entre cette dernière et la salariée, ni celle d'une contrainte exercée sur la volonté de la salariée, qui avait ainsi librement et volontairement choisi de quitter la société Onet services en ne se tenant plus à sa disposition à compter du 2 janvier 2008 pour rejoindre la société Dikeos afin, ainsi qu'elle l'a constaté, de s'assurer de la poursuite d'une activité rémunérée, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations en violation de l'article L. 1221-1 du code du travail ;

2°/ que commet une faute justifiant le licenciement, voire un licenciement pour faute grave, le salarié qui, encore lié par un contrat de travail, s'engage auprès d'une entreprise concurrente ; que constitue également une faute sérieuse, voire une faute grave, l'absence injustifiée d'un salarié ; qu'au cas présent, la société Onet services a licencié la salariée au motif de son incapacité à honorer son contrat de travail Onet pour absence du fait d'une signature d'un contrat équivalent chez Dikeos ; que pour dire que ce licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel s'est uniquement fondée sur la circonstance que la société Onet services avait annoncé à la salariée qu'elle ne serait pas en mesure de procéder au reclassement de l'ensemble des salariés affectés au marché de nettoyage perdu durant la semaine des fêtes de l'année 2007, et en a déduit que la salariée n'avait pas commis de faute en concluant le 28 décembre 2007 un contrat de travail qui lui assurait la poursuite d'une activité rémunérée, la société Onet services ne lui donnant pas quant à elle d'indication sur son futur professionnel à compter du 2 janvier 2008 ; qu'en se prononçant de la sorte, cependant que le 28 décembre 2007, soit au jour de la conclusion du contrat de travail avec la société Dikeos, la salariée n'avait pas la certitude que la société Onet services ne serait pas en mesure d'exécuter à son égard son obligation de donner du travail à compter du 2 janvier 2008, si bien que les fautes qu'elle a commises ne pouvaient pas être justifiées par un manquement de l'employeur à son