Chambre commerciale, 27 octobre 2009 — 08-18.819

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 juin 2008), que le 22 novembre 2007, la société Gecina a déposé auprès de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF), en application de l'article 233 1, 5° du règlement général de cette autorité, un projet d'offre publique de rachat de ses propres actions, dans la limite d'une certaine fraction de son capital, en vue de leur annulation conformément aux articles L. 225 204 et L. 225 207 du code de commerce ; que ce projet d'offre publique constituait l'une des étapes de la mise en oeuvre d'un accord, dit " de séparation ", conclu le 19 février 2007 entre, d'une part, M. X... et, d'autre part, MM. Y... et Z..., lesquels constituaient, avec les sociétés contrôlées par chacun d'eux, les trois actionnaires de référence de la société de droit espagnol Metrovacesa, elle même détentrice de la majorité des actions composant le capital de la société Gecina ; qu'au titre d'une première étape de la mise en oeuvre de ce même accord, qui s'est déroulée en Espagne, MM. Y... et Z... ont apporté à la société Metrovacesa les actions de cette société qu'ils détenaient et ont reçu en échange des actions de la société Gecina ; qu'à cette occasion, M. Y... a, le 4 décembre 2007, procédé à une déclaration de franchissement du seuil de 15 %, indiquant détenir dans la société Gecina une participation de 17, 46 % en capital et en droits de vote ; qu'à la même date, M. Z... a procédé à la même déclaration, indiquant détenir dans cette même société une participation de 15, 36 % en capital et en droits de vote ; que dans ces déclarations, M. Y... et M. Z... ont l'un et l'autre indiqué qu'ils n'agissaient pas et n'avaient pas l'intention d'agir de concert avec d'autres personnes vis à vis de la société Gecina et qu'ils n'avaient l'intention ni de prendre le contrôle de cette société, y compris par offre publique, ni d'augmenter leur participation dans son capital après complète réalisation de l'accord de séparation ; que par décision du 13 décembre 2007, l'AMF a estimé que la réalisation de l'offre publique de rachat conduirait nécessairement à placer MM. Y... et Z..., agissant de concert, en situation de dépôt obligatoire d'un projet d'offre publique visant les actions de la société Gecina et que les actionnaires de cette société ne disposaient pas, en l'état, de l'information cohérente et complète requise dans le cadre de l'offre publique de rachat qui leur était adressée ; qu'elle a décidé en conséquence, en application de l'article 231 23 de son règlement général, que ce projet d'offre publique n'était pas conforme aux dispositions législatives et réglementaires applicables ; que la cour d'appel a rejeté le recours formé contre cette décision par M. Z... et les sociétés Mag Import, Mercado de construcciones et Inmobiliaria Lasho (les consorts Z...) ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que les consorts Z... font grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, alors, selon le moyen :

1° / que sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d'acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d'exercer les droits de vote, pour mettre en oeuvre une politique commune vis à vis de la société, laquelle suppose une volonté de contribuer en commun et durablement à la gestion ou à la stratégie économique, commerciale ou industrielle de la société ; que la cour d'appel avait constaté que l'accord de séparation conclu le 19 février 2007 visait à accomplir la séparation des sociétés Metrovacesa et Gecina en répartissant le patrimoine de ces deux sociétés entre deux groupes d'actionnaires, de manière que chacune des sociétés puisse connaître un développement autonome avec des actionnaires de référence différenciés, ce dont il résultait que cet accord n'avait pas pour objet une détermination en commun, par les prétendus concertistes, de la gestion ou de la stratégie économique ou commerciale de Gecina ; qu'en retenant néanmoins l'existence d'une action de concert, la cour d'appel a violé, par fausse application, l'article L. 233 10 du code de commerce ;

2° / que la cour d'appel avait constaté que l'accord de séparation avait pour objet le dénouement des participations de Metrovacesa dans le capital de Gecina et de M. Y... et de M. Z... dans le capital de Metrovacesa et comportait, pour la période transitoire d'exécution du plan de séparation, diverses stipulations relatives notamment à la gestion courante des sociétés concernées, à la composition des conseils d'administration et à la distribution de dividendes, constatations dont il résultait que ledit accord devait épuiser ses effets une fois ses opérations d'exécution menées à bien, que les stipulations susmentionnées avaient été prévues, non seulement à titre temporaire, mais aussi pour les seuls besoins de l'opération de restructuration capitalistique des sociétés Metrovacesa et Gecina et que, participant dès lors d'un simple accord ponctue