Chambre commerciale, 13 janvier 2009 — 07-14.835

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Calmic a acquis de la société Franco-Danoise le 30 septembre 1989 un fonds de commerce qu'elle a donné en location-gérance le 21 janvier 1992 à la société Rentokil initial ; que l'administration fiscale, estimant que l'opération s'analysait en une cession du fonds, a notifié le 22 novembre 2000 à cette société un redressement selon la procédure de répression des abus de droit ; qu'après mise en recouvrement des impositions, et rejet de sa réclamation, la société Rentokil initial a saisi le tribunal de grande instance d'une demande tendant à l'annulation de la décision de rejet et à la décharge des impositions contestées ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société Rentokil initial fait grief à l'arrêt d'avoir infirmé le jugement, dit le redressement régulier et confirmé la décision de rejet du 24 avril 2003, alors, selon le moyen :

1°/ que la procédure de répression des abus de droit mise en oeuvre par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales est une procédure particulière mais s'inscrivant pleinement dans le cadre de la procédure contradictoire au sens de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales comme l'a déjà jugé expressément la Cour de cassation, et comme l'admet au demeurant tant la jurisprudence du Conseil d'Etat que la doctrine de l'administration ; qu'elle intervient notamment en cours du dialogue contradictoire avec l'administration fiscale lorsque celle-ci estime que ne peut lui être opposé un acte qui dissimule la portée véritable d'un contrat, comme en l'espèce, puisque le fisc prétend que ne saurait lui être opposé le contrat de location gérance du 21 janvier 1992 ; que la procédure de répression des abus de droit ajoute à la procédure contradictoire en prévoyant la faculté de saisine du comité consultatif des abus de droit, dont le sens de l'avis détermine la charge de la preuve, selon qu'il est ou non favorable à l'analyse de l'administration fiscale, sans retrancher quoi que ce soit aux garanties générales de la procédure contradictoire, spécialement la possibilité pour le contribuable, lorsque le désaccord persiste sur les redressements, de soumettre, en vertu de l'article L. 59 du livre des procédures fiscales le litige à l'avis de la commission départementale de conciliation prévue à l'article 1653 A du code général des impôts, et compétente, en application de l'article L. 59 B du livre des procédures fiscales, en cas d'insuffisance des prix ou d'évaluation ayant servi de base aux droits d'enregistrement ; qu'en l'espèce, le contribuable, sans préjudice de sa contestation, à titre principal, de la requalification du contrat de location-gérance discutée en cession de fonds de commerce, a contesté l'évaluation administrative de la valeur du fonds de commerce incriminé ; que, nonobstant, l'administration fiscale a rayé, dans sa réponse aux observations du contribuable, la mention relative à la possibilité de saisir la commission départementale de conciliation, le privant ainsi d'une garantie substantielle au prix de l'irrégularité radicale de la procédure d'imposition, peu important que le contribuable ait demandé ou non la saisine de la commission départementale de conciliation, la condition première du respect de la garantie substantielle que constitue l'intervention consultative de la commission départementale de conciliation n'étant pas en effet, de toute façon, la décision du contribuable de demander la saisine de cet organe, mais évidemment la possibilité qui lui est offerte de demander cette saisine, qu'ainsi, au total, l'arrêt attaqué a violé les articles L. 59 et L. 59 B du livre des procédures fiscales ;

2°/ que la société Rentokil initial avait fait valoir dans ses conclusions, que les services fiscaux avaient rayé la mention de la possibilité pour le contribuable de saisir la commission départementale de conciliation dans leur réponse aux observations du contribuable ; qu'en statuant comme l'a fait, sans répondre à ces chefs péremptoires des conclusions, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la commission départementale de conciliation intervient en cas d'insuffisance des prix ou évaluations ayant servi de base aux droits d'enregistrement ou à la taxe de publicité foncière dans les cas mentionnés au 2 de l'article 667 du code général des impôts ainsi qu'à l'impôt de solidarité sur la fortune ; que la cour d'appel, qui a retenu que le redressement était fondé sur l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, l'administration ayant requalifié le contrat de location-gérance de fonds de commerce en cession de fonds de commerce, a exactement décidé, répondant ainsi aux conclusions prétendument délaissées, que le litige ne relevait pas de la compétence de la commission départementale de conciliation et que l'administration n'était pas tenue de proposer sa saisine ; qu