Chambre commerciale, 5 janvier 2016 — 14-18.688

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu leur connexité, joint les pourvois n° C 14-18. 688 et D 14-18. 689 ;

Attendu, selon les arrêts attaqués (Bourges, 10 avril 2014 et 9 mai 2014), que M. X... a été engagé le 1er janvier 2002 par la société anonyme Trap's en qualité de directeur de site dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel ; qu'un avenant à ce contrat, daté du 20 février 2007, a été conclu entre la société Trap's et M. X..., stipulant qu'une indemnité serait allouée à ce dernier en cas de licenciement pour une cause autre que pour faute grave, force majeure ou faute lourde ; que le 5 novembre 2007, le conseil d'administration de la société Trap's a nommé M. X... aux fonctions de directeur général ; que le 28 novembre 2007, l'assemblée générale l'a nommé administrateur ; que M. X..., dont les fonctions de directeur général avaient pris fin à compter du 15 mars 2010, a été révoqué de son mandat d'administrateur par l'assemblée générale du 22 juillet 2010 ; qu'ayant été licencié le 21 octobre 2010, il a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande tendant à voir condamner la société Trap's à lui payer l'indemnité de licenciement prévue par l'avenant à son contrat de travail ; que la société Trap's a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde ; que soutenant que cet avenant avait été conclu en fraude des dispositions légales régissant les conventions réglementées, la société Trap's et les organes de la procédure de sauvegarde ont demandé qu'il soit déclaré nul et de nul effet ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° D 14-18. 689 :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt du 10 avril 2014 de dire que l'avenant à son contrat de travail est nul et de nul effet alors, selon le moyen :

1°/ que les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce relatives aux mandataires sociaux ne sont applicables que si le bénéficiaire de la convention passée avec la société est effectivement mandataire social de la société à la date où la convention a été conclue ; qu'en disant, dès lors, que l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, était nul et de nul effet sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, quand elle relevait que la rédaction de cet avenant avait eu lieu avant la tenue de la réunion du 5 novembre 2007 au cours de laquelle le conseil d'administration de la société anonyme Trap's avait nommé M. X... en qualité de directeur général de la société Trap's et avant la délibération du 28 novembre 2007 par laquelle l'assemblée générale de la société Trap's avait nommé M. X... en qualité d'administrateur de la société Trap's et quand elle ne constatait pas que la conclusion de ce même avenant avait eu lieu postérieurement à cette réunion du 5 novembre 2007 ou à cette délibération du 28 novembre 2007, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de commerce ;

2°/ qu'une convention peut être annulée sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce si, visée par les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce, elle a été conclue sans autorisation préalable du conseil d'administration, alors qu'elle aurait dû l'être, et non si elle est entachée de fraude pour avoir été conclue de manière à exclure l'application de la procédure relative aux conventions réglementées prévues par les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce ; qu'en annulant, par conséquent, l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's, daté du 20 février 2007, sur le fondement des dispositions de l'article L. 225-42 du code de commerce, au motif que cet avenant avait été conclu en fraude des dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce dans des conditions permettant de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées prévues par ces dispositions, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 225-38 et L. 225-42 du code de commerce ;

3°/ que la fraude à la loi suppose la réunion d'un élément matériel, consistant en l'emploi d'un procédé permettant d'éluder l'application d'une loi impérative, qui aurait été applicable, en l'absence de l'emploi d'un tel procédé, à l'acte litigieux, et un élément intentionnel, consistant en la volonté d'éluder l'application d'une telle loi impérative ; qu'en énonçant, par conséquent, pour dire nul et de nul effet l'avenant au contrat de travail de M. X... conclu avec la société Trap's daté du 20 février 2007, que cet avenant avait été antidaté à une date antérieure à la nomination de M. X... en qualité de mandataire social de la société Trap's, que le fait de dater cet avenant à une telle date permettait de l'exclure du champ d'application des conventions réglementées par les dispositions de l'article L. 225-38 du code de commerce en ne le soumettant pas au conseil d'administration et au vote de l'assemblée générale de la soci