Troisième chambre civile, 30 juin 2021 — 19-23.038

CIV. 3 MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 30 juin 2021 Cassation partielle M. CHAUVIN, président Arrêt n° 624 FP-B+C Pourvoi n° J 19-23.038 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 30 JUIN 2021 La société Reims Talleyrand, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° J 19-23.038 contre l'arrêt rendu le 9 juillet 2019 par la cour d'appel de Reims (chambre civile, 1re section), dans le litige l'opposant à la société HSBC Continental Europe, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], anciennement dénommée HSBC France, défenderesse à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. David, conseiller, les observations et les plaidoiries de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Reims Talleyrand, de la SARL Matuchansky, Poupot et Valdelièvre, avocat de la société HSBC Continental Europe, et l'avis de Mme Guilguet-Pauthe, auquel les parties, invitées à le faire, n'ont pas souhaité répliquer, après débats en l'audience publique du 22 juin 2021 où étaient présents M. Chauvin, président, MM. Maunand, Echappé, conseillers doyens, M. Nivôse, Mmes Andrich, Farrenq-Nési, conseillers, Mme Georget, M. Béghin, conseillers référendaires, Mme Guilguet-Pauthe, avocat général, et Mme Berdeaux, greffier de chambre, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 421-4-1, alinéa 2, du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ; Faits et procédure 1. Selon l'arrêt attaqué (Reims, 9 juillet 2019), la société Reims Talleyrand a donné à bail à la société HSBC France des locaux à usage commercial à compter du 1er mai 2009. 2. Le contrat comporte une clause d'indexation annuelle stipulant que l'indexation ne s'appliquera qu'en cas de variation de l'indice à la hausse. 3. Le 23 septembre 2016, la société HSBC France a assigné la société Reims Talleyrand aux fins de voir déclarer la clause d'indexation réputée non écrite et de la voir condamner à lui restituer la somme de 96 379,31 euros sur le fondement de la répétition de l'indu pour la période s'étendant du premier trimestre 2011 au deuxième trimestre 2016. Examen des moyens Sur le premier moyen Enoncé du moyen 4. La société Reims Talleyrand fait grief à l'arrêt de déclarer recevable l'action engagée par la société HSBC France tendant à voir déclarer la clause d'indexation réputée non écrite, alors « que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'il en va ainsi de l'action tendant à voir réputée une clause non écrite, qui se prescrit par cinq ans à compter du jour de la conclusion du contrat ; qu'en jugeant imprescriptible une telle action, la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil. » Réponse de la Cour 5. L'article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l'entrée en vigueur de cette loi (3e Civ., 19 novembre 2020, pourvoi n° 19-20.405, publié). 6. L'action tendant à voir réputer non écrite une clause du bail commercial n'est pas soumise à prescription (même arrêt). 7. Aux termes de l'article L. 145-39 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, par dérogation à l'article L. 145-38, si le bail est assorti d'une clause d'échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d'un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. 8. D'une part, le propre d'une clause d'échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l'article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l'indexation (3e Civ., 14 janvier 2016, pourvoi n° 14-24.681, Bull. 2016, III, n° 7). 9. D'autre part, la neutralisation des années de baisse de l'indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d'atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu'il résulterait de l'évolution réelle de l'indice. 10. La cour d'appel a rele