Chambre sociale, 18 janvier 1995 — 91-41.088

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

I / Sur le pourvoi n° R 91-41.088 formé par la SARL Agence immobilier conseil cabinet Cadic et le Clerc, société à responsabilité limitée, aux droits de laquelle se trouve la SARL Agence Flatres, dont le siège est ... (Morbihan), en cassation d'un arrêt rendu le 22 novembre 1990 par la cour d'appel de Rennes (2e chambre sociale), au profit de Mme Marie-France X..., née Y..., demeurant ... (Morbihan), défenderesse à la cassation ;

EN PRESENCE DE :

l'ASSEDIC de Bretagne, dont le siège est ... (Ille-et-Vilaine),

II / Sur le pourvoi n° S 91-41.089 formé par la SARL Agence immobilier conseil cabinet Cadic et le Clerc, en cassation d'un autre arrêt rendu le 22 novembre 1990 par la cour d'appel de Rennes (8e chambre), au profit de M. Philippe Z..., demeurant ... (Morbihan), défendeur à la cassation ;

EN PRESENCE DE :

l'ASSEDIC de Bretagne, dont le siège est ... (Ille-et-Vilaine),

LA COUR, en l'audience publique du 22 novembre 1994, où étaient présents : M. Kuhnmunch, président, Mme Ridé, conseiller rapporteur, MM. Waquet, Ferrieu, Monboisse, Merlin, Desjardins, conseillers, Mlle Sant, MM. Frouin, Boinot, conseillers référendaires, M. Martin, avocat général, Mme Marcadeux, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme le conseiller Ridé, les observations de Me Boullez, avocat de l'ASSEDIC de Bretagne, les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu leur connexité, joint les pourvois n R 91-41.088 et S 91-41.089 :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Rennes, 22 novembre 1990), que Mme X... et M. Z... ont été engagés en 1980 par la société Agence Cadic aux droits de laquelle se trouve la société Agence Flatres, en qualité de négociateurs ; qu'ils étaient rémunérés par un salaire fixe et par des commissions représentant un pourcentage des affaires apportées au cabinet par les négociateurs ;

qu'après avoir démissionné l'un et l'autre en 1984, ils ont saisi le conseil de prud'hommes de demandes tendant notamment au paiement d'un rappel de commissions et de majorations d'ancienneté ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à la cour d'appel de l'avoir condamné à payer des sommes aux salariés à titre de rappel de commissions alors, selon le moyen, que, d'une part, par application des dispositions de l'article 16 du nouveau Code de procédure civile, le juge doit en toute circonstance faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire et ne peut en conséquence fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir, au préalable, invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen, qui n'avait pas été invoqué par les salariés du caractère prétendument purement potestatif de la condition subordonnant le paiement de commissions aux salariés des agents immobiliers à l'encaissement préalable par l'employeur de ses honoraires, sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations, la cour d'appel a méconnu les dispositions du texte susvisé ; alors que, d'autre part, seuls sont considérés comme subordonnés à une condition purement postestative les engagements à l'exécution desquels le débiteur peut se soustraire sans conséquence préjudiciable pour lui et à sa seule discrétion, à l'exclusion de ceux qui ne dépendent pas de sa seule volonté, mais de circonstances objectives susceptibles d'un contrôle notamment judiciaire ; que, par suite, l'usage professionnel subordonnant le paiement des commissions dues aux négociateurs des agents immobiliers à leur encaissement préalable par l'employeur, circonstance objective dont la survenance ne dépend pas de la seule volonté de l'agent immobilier, mais de l'exécution par des tiers de leurs propres obligations, ne saurait être considéré comme soumettant un tel paiement à une condition potestative ;

que, dès lors, en se fondant sur le caractère selon elle purement potestatif de la condition qu'impliquerait l'application d'un tel usage, pour refuser de faire application dudit usage et même de rechercher si son existence était ou non établie en l'espèce, la cour d'appel a violé par fausse application les articles 1170 et 1174 du Code civil et par refus d'application, l'article 1171 du même code ;

Mais attendu, qu'abstraction faite de motifs erronés, mais surabondants, relatifs à l'existence éventuelle d'une condition potestative, la cour d'appel a constaté que les contrats conclus par les parties ne liaient pas le droit à commissions des salariés à la perception par leur employeur d'honoraires sur les opérations réalisées ;

que, par ces seuls motifs, elle a pu décider que le versement des commissions sur les opérations apportées ou négociées n'était subordonné qu'à la conclusion effective de ces opérations au sens de l'article 74 du décret 72.678 du 20 juillet 1972 pris pour l'application de la l