Chambre sociale, 8 février 1995 — 93-43.476

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par la société anonyme SODAM, dont le siège est Zone industrielle, Quartier du Pic, à Pamiers (Ariège), en cassation d'un arrêt rendu le 14 mai 1993 par la cour d'appel de Pau (Chambre sociale), au profit de M. Claude X..., demeurant ... (Pyrénées-Atlantiques), défendeur à la cassation ;

LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 14 décembre 1994, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Bèque, conseiller rapporteur, M. Le Roux-Cocheril, conseiller, Mmes Pams-Tatu, Barberot, conseillers référendaires, M. Lyon-Caen, avocat général, Mlle Barault, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. le conseiller Bèque, les observations de Me Delvolvé, avocat de la société SODAM, les conclusions de M. Lyon-Caen, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... a été engagé, le 1er janvier 1977, en qualité de représentant par la société Dipso, aux droits de laquelle se trouve la société SODAM ;

que, par lettre du 28 mars 1990, il a fait connaître à son employeur qu'il démissionnait à compter du 1er avril 1990 et offrait d'effectuer son préavis de trois mois ;

que, par lettre du 6 avril 1990, la société SODAM accusait réception de sa démission et le dispensait d'exécuter son préavis en précisant que celui-ci lui serait payé ;

qu'ayant, par la suite, appris certains agissements du salarié qu'elle estimait fautifs, elle le convoquait le 4 mai 1990, puis mettait fin au préavis par lettre du 9 mai 1990 en invoquant une faute grave ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au salarié diverses sommes à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de treizième mois au prorata de la durée du préavis et de congés payés, alors, selon le moyen, d'une part, que la référence à une jurisprudence ne saurait servir de fondement à une décision, de telle sorte qu'en se bornant à relever que la participation, par un salarié dont le contrat ne contient pas de clause de concurrence, à la simple constitution d'une société, même susceptible de devenir une concurrente de celle qui l'emploie, ne peut lui être imputée comme une faute grave selon une jurisprudence, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ;

alors que, d'autre part, en s'abstenant de rechercher si, en l'espèce, la participation active de M. X... à la création et à la constitution de la société Recalcolor Aquitaine, directement concurrente de celle de son employeur, avant sa démission, alors qu'il était encore tenu à une obligation de fidélité et de loyauté, et qu'il devait conserver tout son temps à la société qui l'employait, ne constituait pas une faute grave qui, révélée à l'employeur au cours du préavis, lui permettait de l'interrompre, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L. 122-5 et L. 122-8 du Code du travail ;

Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant critiqué par la première branche du moyen, la cour d'appel, qui a relevé que le salarié, dont le contrat ne comportait pas de clause de non-concurrence, avait participé à la constitution d'une société concurrente quelque jours avant sa démission, a pu décider que ce manquement ne constituait pas une faute grave ;

que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu les articles 1134 et 1315 du Code civil ;

Attendu que, pour condamner l'employeur à payer au salarié des sommes à titre de treizième mois au prorata de la durée du préavis et les congés payés afférents au treizième mois, la cour d'appel a énoncé que l'indemnité de préavis doit comprendre tous les avantages dont le salarié aurait bénéficié ;

Qu'en statuant ainsi, alors que le droit au paiement prorata temporis d'une somme dite "prime de treizième mois" à un membre du personnel ayant quitté l'entreprise, quel qu'en soit le motif, avant la date de son versement, ne peut résulter que d'une convention ou d'un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié une somme à titre de treizième mois et de congés payés y afférents, l'arrêt rendu le 14 mai 1993, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ;

remet, en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;

Condamne M. X..., envers la société SODAM, aux dépens et aux frais d'exécution du présent arrêt ;

Ordonne qu'à la diligence de M. le procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit