Chambre sociale, 31 mai 1995 — 93-46.189

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par la société anonyme Optique Schmitt "Z... Cosmas", dont le siège est ... (6ème), en cassation d'un arrêt rendu le 1er juillet 1993 par la cour d'appel de Paris (18ème chambre, section C), au profit :

1 / de M. Marc X..., demeurant ... (12ème),

2 / de l'Union locale CGT, dont le siège est ... (8ème), défendeurs à la cassation ;

M. X..., a formé un pourvoi incident contre le même arrêt.

LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 5 avril 1995, où étaient présents : M. Lecante, conseiller le plus ancien faisant fonctions de président, M. Boubli, conseiller rapporteur, MM. Carmet, Brissier, conseillers, Mmes Girard-Thuilier, Brouard, conseillers référendaires, M.

Y..., avocat général, Mme Molle-de Hédouville, greffier de chambre ;

Sur le rapport de M. le conseiller Boubli, les conclusions de M. Chauvy, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu selon l'arrêt attaqué (Paris, 1er juillet 1993) que M. X... directeur au cabinet d'opticien Cosmas à Saint-Lazare a été élu membre suppléant du comité d'entreprise le 14 février 1991 et délégué du personnel le 5 mars 1992 ;

que le 5 juin 1992 la société a demandé à l'inspecteur du travail l'autorisation de procéder à son licenciement ;

que l'autorisation ayant été refusée le 12 août 1992, l'employeur a exercé un recours hiérarchique ;

qu'il a, dans l'attente de l'issue de cette voie de recours proposé à M. X..., qui avait fait l'objet d'une mise à pied conservatoire, de le réintégrer dans le magasin de Montparnasse d'abord en qualité de directeur-adjoint, ensuite d'opticien-directeur ;

que M. X... a refusé ces offres ;

que l'employeur a cessé de le rémunérer à compter du mois de février 1993 ;

que le ministre du travail a confirmé le refus d'autorisation émis par l'inspecteur du travail et s'est prononcé dans le même sens le 24 mai 1993 sur un autre recours dirigé contre une seconde décision de refus de l'inspecteur du travail saisi d'une nouvelle demande ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal de la société Cosmas :

Attendu que la société Cosmas fait grief à l'arrêt d'avoir ordonné la réintégration de M. X... à son poste initial avec maintien des conditions d'emploi et de rémunération antérieures sous astreinte provisoire de 3 000 francs par jour de retard alors, selon le moyen, que dans ses écritures d'appel la société Z... Cosmas avait fait valoir que, compte tenu de la durée particulièrement longue de l'enquête contradictoire ayant précédé la décision de l'inspecteur du travail et de la présence obligatoire dans tout cabinet d'optique d'un opticien diplômé agréé par la CRAMIF, elle s'était vue contrainte de pourvoir le poste de M. X..., lequel ne se trouvait donc pas vacant ;

qu'en ne recherchant pas si ces circonstances - indépendamment de la seule réorganisation de ce poste - n'étaient pas susceptibles de constituer pour l'employeur un cas de force majeure l'empêchant de réintégrer le salarié dans son emploi initial et de justifier la mutation proposée à ce dernier dans un emploi équivalent, comportant le même niveau de rémunération, la même qualification que l'emploi initial et lui permettant l'exercice de ses mandats ou, à tout le moins, d'enlever au maintien de cette mutation, le caractère d'un trouble manifestement illicite, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 425-1 et L. 436-1 du Code du travail, ensemble les articles R. 516-30 et R. 516-31 du même code ;

Mais attendu que le salarié protégé qui refuse une modification de son contrat du travail doit être maintenu dans son emploi et qu'il appartient à l'employeur d'engager la procédure spéciale de licenciement ;

Attendu que la cour d'appel qui a constaté que la société Cosmas n'avait pas obtenu l'autorisation de licencier M. X..., a exactement décidé que celui-ci devait être réintégré dans son emploi, peu important que celui-ci fut occupé par un autre salarié ;

que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen du pourvoi principal :

Attendu qu'il est encore reproché à la cour d'appel d'avoir condamné la société Cosmas à verser à M. X... une somme à titre de provision sur les salaires de février, mars et avril 1993 sous astreinte de 100 francs par jour de retard, alors, d'une part, que l'article R. 516-2 du Code du travail, corollaire de l'article R. 516-1 du même code consacrant l'unicité de l'instance principale en matière prud'homale n'a pas vocation à s'appliquer au référé prud'homal soumis au régime de droit commun, de sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel en a violé les dispositions, par fausse application ;

alors, d'autre part et en toute hypothèse, qu'il ne ressort ni des pièces de la procédure, ni des mentions de l'arrêt attaqué que le salarié se soit