Chambre sociale, 10 décembre 1996 — 93-44.972

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le pourvoi formé par M. Brahim X..., demeurant ...,

en cassation d'un arrêt rendu le 22 février 1993 par la cour d'appel de Paris (21e chambre A), au profit de la société Air Algérie, dont le siège est ...,

défenderesse à la cassation ;

LA COUR, en l'audience publique du 28 octobre 1996, où étaient présents : M. Gélineau-Larrivet, président, M. Merlin, conseiller rapporteur, MM. Carmet, Boubli, Ransac, Mme Aubert, MM. Chagny, Texier, conseillers, Mmes Pams-Tatu, Girard-Thuilier, M. Frouin, Mmes Barberot, Lebée, conseillers référendaires, M. Martin, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre;

Sur le rapport de M. Merlin, conseiller, les observations de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la société Air Algérie, les conclusions de M. Martin, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi;

Attendu que M. X... engagé par la société Air Algérie, le 1er avril 1965, en qualité d'agent de maîtrise, a été nommé, à compter du 1er septembre 1980, en qualité de chef du service administratif, à la représentation générale de cette société à Paris; que le 21 juin 1982, il a lui a été demandé de rejoindre, avec effet au 21 septembre 1982, le siège social de l'entreprise en Algérie; qu'à partir du 17 septembre 1982 et jusqu'au 16 octobre 1985 le salarié a été en arrêt de travail pour maladie ;

que le 22 octobre 1985 l'employeur lui a demandé à nouveau de rejoindre sa nouvelle affectation et l'a informé par un autre courrier du 18 novembre 1985 qu'il lui serait fait application de l'article 112 du statut du personnel, prévoyant les cas où un agent peut être considéré comme démissionnaire d'office; que le 9 février 1986, l'employeur constatant que le salarié n'avait pas rejoint son poste a mis fin au contrat avec effet au 17 octobre 1985; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale le 16 octobre 1990 en réclamant le paiement de rappel de salaires, d'indemnités de préavis et de licenciement ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Sur le premier moyen, pris en sa première branche :

Vu les articles R. 516-6 du Code du travail, 457 du nouveau Code de procédure civile et 2220 du Code civil;

Attendu que pour déclarer irrecevable, comme prescrite, la demande du salarié en paiement de rappel de salaires, la cour d'appel énonce que le salarié a laissé s'écouler plus de 5 ans depuis l'exigibilité de la dernière échéance du salaire réclamé et que s'il résulte du jugement du conseil de prud'hommes que la société Air Algérie aurait renoncé à se prévaloir de la prescription, cette mention se trouve formellement en contradiction avec les conclusions qu'elle avait déposées devant le bureau de jugement à son audience du 11 octobre 1991, non rectifiées à l'audience de départage du 3 avril 1992; qu'elle ajoute qu'il est constant que par son appel la société Air Algérie a entendu voir réformer cette mention du jugement entrepris et que l'exception de prescription peut être invoquée à tout moment de la procédure et même pour la première fois devant la cour d'appel de sorte que, si renonciation à ce moyen il y avait eu, elle n'était valable que pour la procédure introduite devant les premiers juges;

Qu'en statuant ainsi, alors, d'une part, qu'en matière prud'homale la procédure est orale et que la constatation faite par le jugement, selon laquelle la société Air Algérie a renoncé à l'audience à soulever la prescription, faisait foi jusqu'à inscription de faux et, que, d'autre part, l'employeur ne pouvait opposer la prescription en cause d'appel dès lors qu'il y avait renoncé devant le conseil de prud'hommes, la cour d'appel a violé les textes susvisés;

Sur le second et le troisième moyens réunis :

Vu les articles 112, 191, 192, alinéa 1er, et 193, alinéa 2, du statut du personnel au sol de la société Air Algérie, L. 122-4 du Code du travail et 1134 du Code civil;

Attendu que pour rejeter la demande du salarié en paiement de l'indemnité de préavis, de l'indemnité statutaire de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel énonce que le salarié, de nationalité algérienne, recruté en Algérie par une société algérienne se trouve nécessairement soumis au décret algérien du 20 février 1974 qui exige notamment le rappel en Algérie de tout salarié après un service maximum à l'étranger de trois années consécutives; qu'elle ajoute que selon l'article 112 du statut est considéré comme démissionnaire d'office l'agent qui refuse d'occuper le poste qui, sans entraîner sa mutation, lui est alors assigné et retient que si l'affectation du salarié en France constituait une mutation, en revanche la décision le rappelant en Algérie ne saurait constituer une mutation; qu'en effet cette dernière décision, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle a été prise dans l'intérêt du service, n'est intervenue