Chambre sociale, 29 juin 2005 — 03-43.956

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Met hors de cause la SCP Perney-Ancel, ès qualités de représentant des créanciers de la société GM 21 TASQ ;

Attendu que M. X... a été engagé le 1er octobre 1996 en qualité de chef de district, cadre position III, coefficient 135 par la société Tasq, aux droits de laquelle vient la société GM 21 devenue GM 21 Tasq ; qu'à ce titre il était chargé de l'ensemble de l'activité hôtellerie de la société et s'occupait de la gestion du contrat de distribution signé avec la société GEAC (contrat Remanco) ; que le 17 juin 1999 le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé au 23 juin" avec mise à pied à titre conservatoire jusqu'au 23 juin au matin, date de l'entretien" ; qu'à l'issue de l'entretien préalable l'employeur a maintenu la mise à pied à titre conservatoire dans l'attente de sa décision ; que par lettre du 7 juillet reçue le 9 juillet 1999 le salarié a été licencié pour faute grave ; qu'après avoir été délié de la clause de non-concurrence par lettre du 19 juillet 1999, le salarié a saisi la juridiction prud'homale ;

Sur le second moyen du pourvoi incident du salarié qui est préalable ;

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé qu'il n'y avait pas double sanction et que la mise à pied était une mise à pied à titre conservatoire en violation des articles L. 122-40 et L. 122-41 du Code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel a relevé que la mise à pied avait été qualifiée par l'employeur de "conservatoire" tant par la lettre du 17 juin convoquant le salarié à un entretien préalable fixé au 23 juin, que par celle du 23 juin reconduisant la mise à pied jusqu'à la décision à intervenir de sorte que celle-ci ne pouvait s'analyser en une mise à pied disciplinaire et ne faisait pas obstacle au prononcé ultérieur d'un licenciement pour les mêmes faits ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi principal :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le second moyen du pourvoi principal :

Attendu qu'il est encore fait grief à l'arrêt d'avoir accordé au salarié une somme en contrepartie de la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen, que l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie prévoit que l'employeur peut renoncer à la mise en oeuvre d'une clause de non-concurrence et en conséquence au paiement de sa contrepartie financière en prévenant le salarié par écrit dans les huit jours qui suivent la notification de la rupture du contrat ; que l'employeur ne dispose de la faculté de prévenir par écrit un salarié de sa renonciation à la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence qu'en période de jours ouvrés de l'entreprise, voire au cours des jours ouvrables et à l'exception des jours fériés ; que la notification du licenciement est intervenue le vendredi 9 juillet, que l'employeur avait en conséquence la possibilité de prévenir son salarié de sa renonciation à la clause de non-concurrence jusqu'au 22 juillet si le calcul du délai de prévenance appartenant à l'employeur intervient en jours ouvrés et jusqu'au 20 juillet 1999 si le décompte du délai est effectué en jours ouvrables, qu'il n'était pas contesté que l'employeur avait prévenu son salarié par lettre du 19 juillet 1999 ; qu'en retenant que la renonciation de l'employeur était intervenue plus de huit jours à compter de la notification de la rupture du contrat pour décider que l'employeur devait verser au salarié la contrepartie pécuniaire de la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence, la cour d'appel a violé l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, ensemble les articles L. 221-2, L. 221-5 , L. 222-1 du Code du travail ;

Mais attendu que le point de départ du délai de 8 jours prévu par l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie pendant lequel l'employeur peut dispenser le salarié de l'exécution de la clause de non-concurrence, est la date de réception de la lettre de licenciement ou de démission ;

Et attendu que la cour d'appel a relevé que la lettre de licenciement du 7 juillet a été notifiée au salarié le 9 juillet et que l'employeur l'avait prévenu par lettre du 19 juillet 1999 qu'il le libérait de la clause de non-concurrence soit plus de huit jours à compter de la notification de la rupture, ledit délai s'imputant de date à date sans qu'il y ait lieu d'en déduire les samedis, dimanches et jours fériés ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen du pourvoi incident :

Vu l'article L. 143-11-1 du Code du travail ;

Attendu que l'arrêt a accordé au salarié une somme à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi par suite des conditions inutilement vexatoires dans lesquelles il avait été procédé à s