Chambre commerciale, 20 mars 2007 — 05-20.599

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Lyon, 24 mars 2005), que, le 30 décembre 1995, la société HNP a fait un apport à la société Astyage, filiale de la société Distribution Casino France (la société), d'un fonds de commerce d'hypermarché, soumis au paiement d'un droit fixe d'enregistrement et en rémunération duquel elle a reçu des actions ; que, le 4 janvier 1996, la société HNP a cédé à la société la totalité de ces actions pour leur prix de revient ; qu'ayant considéré qu'en raison de la concomitance de ces opérations ayant concouru au transfert du fonds de commerce à la société, que l'apport avait été réalisé à titre onéreux et s'analysait en une véritable vente soumise aux droits prévus à l'article 719 du code général des impôts, l'administration fiscale a, le 9 décembre 1998, notifié à la société, venant aux droits de la société Astyage du fait de l'absorption de cette dernière, un redressement sur le fondement de l'abus de droit et a émis, le 26 octobre 2000, un avis de mise en recouvrement ; qu'après rejet de sa demande, la société a assigné le directeur général des impôts devant le tribunal aux fins de dégrèvement de ces impositions ;

Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le moyen, que le juge est tenu, en toutes circonstances, de faire observer et d'observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'au cas présent, le fait que l'abus aurait résulté du choix, par les parties à l'opération, d'un apport plutôt que d'une vente du fonds de commerce financée par une augmentation de capital préalable n'avait été évoqué ni par les parties au litige, ni par les premiers juges, ceux-ci s'étant bornés à stigmatiser la cession immédiate, par la société HNP, des actions reçues en rémunération de son apport ; qu'en relevant ainsi d'office le moyen précité, sans appeler les parties à formuler des observations de ce chef, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu que l'administration, dans ses conclusions devant la cour d'appel, soutenait que l'opération d'apport, suivie de la cession des actions, constituait une mutation à titre onéreux du fonds de commerce au profit de la société Astyage, soumise aux droits de mutation de l'article 719 du code général des impôts ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux premières branches, et sur le deuxième moyen, réunis :

Attendu que la société fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1 / que dès lors qu'une opération n'est pas fictive et qu'elle comporte des intérêts multiples, à la fois économiques et juridiques, le contribuable qui est à l'origine de cette opération ne commet pas d'abus de droit ; qu'il importe peu, à cet égard, que cette opération eût pu être effectuée différemment, avec les mêmes effets, et donner lieu, par cet autre biais, au versement de droits d'enregistrements plus élevés, cette seule économie fiscale réalisée par le contribuable en cause ne suffisant pas à disqualifier la solution licite choisie en abus de droit ; que méconnaît ces principes, en violation de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, la cour d'appel qui, tout en constatant que l'opération soumise à son contrôle revêtait bien le caractère d'un apport pur et simple effectué en échange de l'émission d'actions nouvelles comportant un risque d'entreprise, disqualifie l'opération en vente de fonds de commerce pour le motif qu'alternativement, les parties auraient pu passer par le détour d'une augmentation du capital de la société Astyage en numéraire, suivie d'une acquisition, par la société Astyage, du fonds de commerce, et payer ainsi des droits d'enregistrement plus élevés tout en conservant les effets juridiques et économiques de l'opération telle qu'elle a été réalisée ;

2 / que ne commet pas un abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales le contribuable qui, en présence de deux modalités distinctes de réalisation d'une opération, chacune étant d'une complexité équivalente, choisit celle impliquant le moindre coût fiscal ; que viole le texte précité, ensemble le principe de la liberté des choix en matière fiscale, la cour d'appel qui confirme la requalification opérée par l'administration et déclare que l'opération en cause aurait eu un "but exclusivement fiscal" pour le motif que le résultat de l'apport de fonds de commerce et de la cession des actions opérés par la société HNP aurait été atteint, mais avec le paiement de droits d'enregistrement plus élevés, par une acquisition du fonds de commerce par la société Astyage financée par une augmentation préalable de son capital en numéraire ;

3 / que l'augmentation de capital régulière et effective d'une société anonyme destinée à rémunérer un apport en n