Chambre commerciale, 28 novembre 2006 — 05-12.416

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 5 octobre 2004), que, lors de la vérification de comptabilité de la société chypriote "Les Embruns" (la société), en 1998, l'administration des impôts a constaté que cette société mettait gratuitement à la disposition de son associée unique une villa à Saint-Jean Cap Ferrat ; que cet avantage en nature a été rapporté aux résultats imposables et taxé sur la valeur locative de l'immeuble au droit de bail et à la taxe additionnelle ; qu'après rejet de sa réclamation contentieuse, la société a demandé la décharge de ces impositions ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société les Embruns fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande, alors, selon le moyen, qu'il résulte de l'article L. 64 du livre de procédures fiscales que ne peuvent être opposés à l'administration des impôts des actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide des clauses qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevée et que constituent de tels actes ceux qui peuvent être regardés comme ayant pour seul but d'éluder les droits dont était passible l'opération réelle ; que doit être considérée comme relevant de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales et de l'abus de droit la consécration par le juge du fond d'un montage ayant pour effet d'éviter le paiement des droits ; que, cependant, le juge de l'impôt ne peut implicitement avoir recours à la notion d'abus de droit lorsque l'administration elle-même ne s'est pas placée sur ce terrain et que, ce faisant, elle a privé le contribuable des garanties légales offertes par l'article L. 64, lequel prévoit la possibilité de soumettre le litige, à la demande du contribuable, à l'avis du comité consultatif pour la répression des abus de droit ; qu'en l'espèce, il ressort des énonciations précitées de l'arrêt attaqué que le juge d'appel a estimé que le contribuable avait procédé à un montage qui avait pour effet si ce n'est aussi pour objet d'éluder l'imposition ; qu'il a donc admis implicitement mais nécessairement que l'administration fiscale pouvait invoquer la théorie de l'abus de droit ; qu'il ne pouvait cependant procéder de la sorte alors que formellement le fisc ne s'était pas prévalu de cette procédure sans priver le contribuable des garanties précitées ; qu'ainsi, l'arrêt discuté a bien violé l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

Mais attendu qu'en relevant seulement que la mise à disposition de l'associée unique, sans contrepartie, d'une villa était censée éviter à la mutation de jouissance d'entrer dans le champ d'application du droit au bail et de sa taxe additionnelle, la cour d'appel n'en a pas déduit que l'administration fiscale avait mis en oeuvre de manière implicite la procédure de répression de l'abus de droit ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième et le troisième moyen, pris en sa troisième branche, réunis :

Attendu que la société les Embruns fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :

1 / que, dans ses conclusions en défense signifiées le 27 juillet 2004, elle affirmait que "n'étant pas passible de l'impôt sur les sociétés, pour les années 1994 à 1997, aux termes du jugement du tribunal administratif de Nice en date du 10 octobre 2001, les moyens développés par monsieur le directeur des services fiscaux des Alpes maritimes dans ses conclusions d'appel se trouvent, dès lors inopérants" ;

que dès lors, puisque le contribuable soutenait que, quelle que soit sa base normative, l'imposition incriminée ne pouvait lui être assignée faute pour elle d'être soumise à l'impôt sur les sociétés et que, "les moyens développés par M. le directeur des services fiscaux des Alpes-Maritimes dans ses conclusions d'appel et donc l'invocation par le directeur des services fiscaux pour justifier de l'imposition critiquée de la convention fiscale franco-chypriote étaient inopérants, la cour d'appel ne pouvait, sans dénaturer les conclusions en défense du contribuable, affirmer qu'il n'était pas contesté qu'en application de la convention franco-chypriote la société les embruns est bien assujettie aux impôts immobiliers français ;

qu'ainsi, la cour a violé l'article 1134 du code civil ;

2 / que si une convention bilatérale conclue en vue d'éviter les double impositions peut, en vertu de l'article 55 de la constitution, conduire à écarter, sur tel ou tel point, la loi fiscale nationale, elle ne peut pas, par elle-même, directement servir de base légale à une décision relative à l'imposition ; que, par suite, il incombe au juge de l'impôt lorsqu'il est saisi d'une contestation relative à une telle convention de se placer d'abord au regard de la loi fiscale nationale pour rechercher si, à ce titre, l'imposition contestée a été valablement établie et que dans l'affirmative, sur