Chambre sociale, 8 mars 2007 — 05-43.622

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu que M. Emmanuel X... a été engagé le 17 septembre 1997 en qualité d'assistant principal par la société d'expertise comptable Fimeco ; que par avenant à son contrat de travail du 1er juillet 1999, il été promu chef de groupe, bénéficiant du statut cadre ; qu'ayant démissionné par lettre du 2 mars 2001, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de rappel de salaire à titre d'heures supplémentaires, de paiement d'une indemnité à titre de repos compensateurs non pris et d'une indemnité pour travail dissimulé ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société fait grief à l'arrêt attaqué (Poitiers, 31 mai 2005 ) de l'avoir condamnée à payer au salarié diverses sommes à titre de rappels d'heures supplémentaires alors, selon le moyen :

1 / que M. X... avait la qualité de cadre et accomplissait ses activités de manière autonome en effectuant éventuellement des heures supplémentaires dans le cadre d'une convention de forfait ; que l'obligation de faire figurer cette inclusion des heures supplémentaires dans les accords le liant à la société Fimeco n'était pas imposée par l'avenant à la convention collective des experts-comptables et qu'en retenant une irrégularité tenant à l'absence d'une telle mention, la cour d'appel a violé l'avenant n° 23 à la convention collective, en date du 13 janvier 1999 ;

2 / que M. X... a accepté ses salaires sans jamais contester leur montant ; qu'il a adhéré sans réserve à la convention tacite de forfait et que la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur cette adhésion, en violant tant l'article L. 212-15.3 du code du travail que l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;

3 / et qu'en toute hypothèse, la société Fimeco montrait dans ses conclusions que la durée légale de 35 heures n'a joué qu'à partir du 1er février 2000 et que la rémunération mensuelle était prévue pour 39 heures, ce, qui impliquait une simple majoration de 10 % de la 36e à la 39e heure ; que la cour de Poitiers, en retenant un rappel d'heures supplémentaires, ne s'est pas expliquée sur son contenu pas plus que sur les conclusions de la société Fimeco précisant les règles applicables et le décompte qui en découlait nécessairement ; qu'elle n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 212-15.3 du code du travail, tout en violant l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu qu'une convention de forfait ne se présume pas et qu'il appartient à l'employeur qui s'en prévaut d'apporter la preuve de son existence ;

Et attendu que la cour d'appel , appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve fournis par les parties, a décidé qu'aucune convention de forfait n'avait été conclue entre le salarié et son employeur, d'où il suit que l'employeur était tenu de payer comme heures supplémentaires toutes les heures effectuées au-delà de la durée légale résultant du décompte du salarié dès lors que l'employeur n'apportait aucun élément déterminant pour contester ce décompte ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu les articles L. 324-11-1 du code du travail et 455 du nouveau code de procédure civile ;

Attendu que pour condamner la société au paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, l'arrêt énonce que ses écritures d'appel ne comportent aucune critique des dispositions du jugement relatives à l'application de l'article L. 324-11-1 du code du travail relatif à l'indemnité pour travail dissimulé, et que les moyens d'appel ne se suppléant pas, en vertu de l'article 954 du nouveau code de procédure civile, le jugement sera confirmé sur ce point ;

Attendu cependant, d'une part, que les écritures d'appel de la société mentionnent, bien que de façon lapidaire, son opposition à ce qu'il soit considéré qu'elle a volontairement dissimulé les heures supplémentaires réalisées, faisant valoir que sa bonne foi fondée sur la certitude de l'existence d'une convention de forfait acceptée par le salarié s'oppose à ce que l'élément intentionnel de la dissimulation soit retenu ;

Et attendu d'autre part que le conseil de prud'hommes n'a pas motivé sa décision sur ce point se contentant de citer, sans commentaire, les textes éventuellement applicables ;

Qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions de la société et sans établir le caractère intentionnel de la dissimilation , la cour d'appel a violé les articles susvisés ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE mais seulement en ce que l'arrêt a confirmé la condamnation de la société Fimeco à payer à M. Emmanuel X... une indemnité de travail dissimulé de 13 583,20 euros, l'arrêt rendu le 31 mai 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Poitiers ;

remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Limoges ;

Laisse à chaque par