cr, 30 novembre 2005 — 04-87.669

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le trente novembre deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, de Me FOUSSARD, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Rémy,

contre l'arrêt de la cour d'appel de COLMAR, chambre correctionnelle, en date du 10 décembre 2004, qui, pour fraude fiscale, l'a condamné à 10 mois d'emprisonnement avec sursis, 1 000 euros d'amende, a ordonné la publication de l'arrêt, et a prononcé sur les demandes de l'administration des Impôts, partie civile ;

Vu les mémoires en demande et en défense, et les observations complémentaires produits ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 1741 et 1750 du Code général des impôts, L. 227 du Livre des procédures fiscales, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a déclaré Rémy X... coupable, en sa qualité de dirigeant de la société Le Métro, de s'être soustrait frauduleusement à l'établissement ou au paiement partiel de la taxe sur la valeur ajoutée due au titre de la période du 1er décembre 1997 au 30 juin 1998, de l'impôt sur les sociétés dû au titre de l'exercice clos le 30 juin 1998, et des droits d'enregistrement dus au 31 janvier 1999, et en répression l'a condamné à une peine de 10 mois d'emprisonnement avec sursis et 1 000 euros d'amende ;

"aux motifs que l'acquisition ayant été faite dans le cadre de cette activité de marchand de biens, l'exonération des droits de mutation était soumise à la revente du fonds dans les quatre ans ; que cette condition n'étant pas remplie au 31 janvier 1999, les droits devaient être acquittés dans le mois suivant ; que l'activité de marchand de biens suppose un caractère habituel et spéculatif des opérations ; qu'il n'y a eu en l'espèce qu'une seule opération, celle litigieuse ; que l'intention spéculative est contredite par le bail commercial signé le 31 janvier 1995 d'une durée de neuf années, avec congé à chaque expiration triennale, et avec droit d'occupation à usage d'habitation au profit des bailleurs Mauchamp, que le prix d'acquisition était conséquent au vu des chiffres d'affaires et bénéfices réalisés tels que mentionnés dans l'acte et de son montant de 5 880 000 francs, s'appliquant pour 5 300 000 francs aux éléments incorporels - clientèle et licence IV - et pour 580 000 francs aux mobiliers et matériels, agencements et installations ; qu'il n'est produit aucun justificatif quant à une tentative infructueuse de revente de la discothèque immédiatement après son acquisition ;

qu'aucun paiement n'a été effectué à l'expiration du délai de quatre ans, nonobstant les provisions effectuées à ce titre et alors que la société était encore in bonis ; qu'aucune demande de prorogation de délai n'a été sollicitée ; que les droits éludés s'élèvent à 115 442,02 francs ; qu'en conséquence, l'élément intentionnel au titre de l'acquisition frauduleuse comme marchand de biens est établi ;

"et aux motifs que la vérification de la comptabilité a permis de constater des pratiques erronées sur une longue durée, à savoir les trois exercices du 1.7.1995 au 30.6.1996, du 1.7.1996 au 30.6.1997 et du 1.7.1997 au 30.6.1998 ; que Rémy X... ne pouvait ignorer qu'une partie du chiffre d'affaires échappait à toute imposition eu égard à son caractère répétitif ; que Rémy X... ne pouvait laisser la société Ortem facturer des prestations de manière forfaitaire et sans autre précision ; .que Rémy X... ne pouvait ignorer qu'à défaut de justificatifs, les frais de déplacement alloués à Jean-Luc Y... et à lui-même devaient être exclus des charges déductibles de la société, ce d'autant que la société assurait déjà l'entretien des deux véhicules mis à leur disposition ; qu'en conséquence, et alors que le juge pénal n'est pas le juge de l'impôt, les infractions de fraude fiscale sont constituées dans leurs éléments tant intentionnel que matériel ;

"1 ) alors que Rémy X... a été poursuivi pour avoir frauduleusement soustrait en 1999 la société qu'il dirigeait à l'établissement et au paiement des droits d'enregistrement dus en raison de l'absence de revente de la discothèque acquise en 1995 par la société Le Métro ; qu'en se bornant à énoncer que Rémy X... avait frauduleusement acquis en 1995 la discothèque sous la qualité de marchand de biens, sans rechercher si en 1999, Rémy X... avait volontairement omis de payer les droits d'enregistrement qui n'étaient devenus exigibles qu'en 1999, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

"2 ) alors qu'en se bornant à relever que Rémy X... ne pouvait ignorer la minoration du chiffre d'affaires ou l'absence de justificatifs de char