Chambre sociale, 24 septembre 2008 — 07-44.684

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (Soc., 21 mars 2006, pourvoi n° 03-47.085), que M. X... a été engagé le 6 février 1975, en qualité d'aide-électricien, par la société Onet Paris-Nord, dont l'activité a été reprise par la société Nova services, absorbée ensuite par la société Iss Abilis France ; que le salarié a refusé son transfert dans une entreprise concurrente qui avait repris le chantier de la gare Saint-Charles de Marseille sur lequel il travaillait ; qu'il a été reclassé en qualité d'ouvrier nettoyeur sur un autre chantier de l'entreprise ; qu'un avenant au contrat de travail a été signé le 30 juin 1993, précisant qu'il était soumis à la convention collective du nettoyage ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de primes de vacances, de fin d'année et d'indemnités différentielles de repas ;

Sur le second moyen :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer la somme de 12 247,20 euros à titre d'indemnités différentielles de repas alors, selon le moyen, que :

1°/ la société ISS Abilis France ayant seule formé un pourvoi en cassation à l'encontre de l'arrêt rendu le 15 septembre 2003 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, le chef du dispositif de cette décision ayant débouté M. X... de sa demande en paiement d'indemnités différentielles de repas a acquis autorité de la chose jugée ; qu'il s'ensuit que la demande en paiement d'indemnités différentielles de repas formée par M. X... devant la cour de renvoi était irrecevable, nonobstant le fait que l'arrêt rendu le 15 septembre 2003 ait été annulé par erreur "dans toutes ses dispositions" ; qu'en allouant pourtant à M. X... des indemnités différentielles de repas, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil ;

2°/ il résulte des articles 1-4 et 2-3 de l'accord national des industries métallurgiques du 1er avril 1976, relatif aux conditions de déplacement, que le salarié affecté de façon permanente sur un chantier, n'étant pas considéré en déplacement, ne peut prétendre à l'indemnité différentielle de repas prévue en faveur des salariés en petit déplacement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. X... avait été embauché, à compter du 30 juin 1993, en qualité d'ouvrier-nettoyeur sur deux chantiers situés à Marseille, la résidence de la Madeleine et GTME, puis à compter de janvier 2000 sur un chantier à Gardanne situé à une vingtaine de kilomètres de Marseille, ce dont il résulte que le salarié, affecté de façon permanente sur un chantier, n'était pas en déplacement ; qu'il s'ensuit qu'en allouant à M. X... des indemnités différentielles de repas pour la période du 1er janvier 2000 au 1er janvier 2007, la cour de renvoi a violé les textes sus-visés ;

Mais attendu d'abord que la cassation prononcée par l'arrêt du 21 mars 2006 de la décision attaquée "dans toutes ses dispositions" investissait la juridiction de renvoi de la connaissance de l'entier litige dans tous ses éléments de fait et de droit ;

Attendu ensuite que la cour d'appel qui a constaté que le salarié avait été engagé suite à la modification de son contrat de travail sur deux chantiers à la résidence de la Madeleine (Marseille 12ème) et GTME (Marseille 6ème) et qu'à compter de janvier 2000 il avait été affecté au chantier de Gardanne, sans que l'employeur ne rapporte la preuve d'une mutation, en a exactement déduit que l'indemnité différentielle de repas était due au salarié ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le premier moyen :

Vu l'article 1134 du code civil ;

Attendu que pour faire droit à la demande au titre des primes vacances et de fin d'année, la cour d'appel, qui avait constaté l'existence d'un usage dont bénéficiait l'ensemble des salariés travaillant sur le chantier de la gare Saint-Charles à Marseille, a retenu que la renonciation à ce droit par le salarié lors de la signature de l'avenant n'était pas démontrée, peu important que ses nouvelles tâches l'aient éloigné des chantiers de la gare de Marseille, et que l'usage restait en vigueur faute de dénonciation régulière ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que le salarié avait quitté les chantiers de la gare Saint-Charles de Marseille où l'usage d'entreprise était en vigueur, ce dont il résultait qu'il ne remplissait plus les conditions pour bénéficier de son application, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

Et attendu qu'en application de l'article 627 alinéa 2 du code de procédure civile, la Cour de cassation est en mesure, en cassant sans renvoi, de mettre fin au litige par application de la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a dit que M. X... avait droit aux primes de vacances et de fin d'année calculées en fonction des dispositions de la convention collective Manufer et condamné la société ISS Ab