Chambre sociale, 19 novembre 2008 — 07-43.249

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 10 mai 2007), qu'à la suite d'une réorganisation de ses services, en 2002, consécutive à la cession à la société Panzani d'une partie de son secteur d'activité agroalimentaire et à la fermeture de son établissement de Marseille chargé de " fonctions support ", la société Rivoire et Carret Lustucru (RCL), dépendant du groupe X..., a établi et présenté aux représentants du personnel un plan de sauvegarde de l'emploi ; que ce plan mettait en place, au titre des mesures destinées à éviter les licenciements, une procédure de reclassement dans le périmètre du groupe Panzani et au sein de la société Pastacorp, ancienne filiale de la société Panzani acquise par la famille X..., avec maintien de l'ancienneté et du niveau de rémunération, ce changement d'employeur devant donner lieu à la conclusion d'une convention " tripartite de transfert conventionnel du contrat de travail " ; qu'il prévoyait par ailleurs, au titre des mesures destinées à limiter le nombre des licenciements, la possibilité d'un départ volontaire avant tout licenciement, ouvrant droit au versement d'indemnités ; que des salariés de la société RCL, passés au service de la société Pastacorp, en conservant leur ancienneté et leur niveau de rémunération mais sans conclure d'accord tripartite, ont revendiqué le paiement des indemnités prévues en cas de départ volontaire de l'entreprise ;

Attendu que les salariés font grief à l'arrêt confirmatif attaqué de les débouter de cette demande, alors, selon le moyen :

1° / qu'hormis l'hypothèse d'un transfert de plein droit du contrat de travail dans le cadre du transfert d'une entité économique autonome conservant son identité, le transfert du contrat de travail d'un salarié à un nouvel employeur constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans l'accord exprès du salarié ; que cet accord est d'autant plus indispensable que le transfert du contrat de travail a été envisagé par un plan de sauvegarde de l'emploi précisant que la signature d'une convention tripartite, entre le salarié, l'ancien employeur et le nouveau, fixerait le principe et les conditions de cet éventuel transfert ne s'imposant pas au salarié ; qu'en l'espèce, il ressortait des constatations de la cour d'appel elle-même que dans l'hypothèse d'un reclassement au sein de la société Pastacorp, l'article 3. 7. 1. du plan de sauvegarde de l'emploi de la société RCL prévoyait le transfert conventionnel du contrat de travail par signature d'un protocole d'accord tripartite avec la société Pastacorp et la société RCL ; qu'il a encore été constaté que si les salariés exposants avaient en l'espèce signé avec la société Pastacorp des contrats de travail, le protocole d'accord tripartite prévu par le plan de sauvegarde de l'emploi comme une condition du transfert des contrats n'avait quant à lui jamais été conclu entre les parties concernées ; qu'il s'en évinçait que le contrat de travail des salariés en cause n'avait pas pu être transféré de la société RCL à la société Pastacorp en application du PSE, les contrats conclus avec Pastacorp constituant de nouvelles embauches indépendantes du plan de sauvegarde, et n'excluant donc en rien l'application des mesures prévues par ce plan en cas de départ volontaire, en l'absence de transfert conventionnel des contrats de travail ; qu'en considérant le contraire, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 121-1 et L. 122-12 du code du travail et 1134 du code civil ;

2° / qu'en se fondant sur la circonstance inopérante que, dès la fin de l'année 2002, les salariés avaient opté pour un reclassement au sein de la société Pastacorp, insusceptible de caractériser leur acceptation du transfert conventionnel de leur contrat de travail de la société RCL vers la société Pastacorp dans le cadre du plan de sauvegarde de l'emploi malgré l'absence de conclusion de l'accord tripartite conditionnant, aux termes exprès du plan de sauvegarde, un tel transfert, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 121-1 et L. 122-12 du code du travail, 1134 du code civil ;

3° / que le seul fait que la conclusion d'un contrat soit envisagée, ou même qu'un projet de contrat soit établi, ne saurait aucunement lier les parties en l'absence de conclusion effective dudit contrat, lequel ne peut en ce cas produire aucune force obligatoire ; qu'en l'espèce, pour retenir à tort un prétendu transfert conventionnel des contrats de travail, la cour d'appel a affirmé que les accords tripartites avaient été préparés y compris pour les vingt-deux salariés ne l'ayant pas conclu tout en étant embauchés par la société Pastacorp, de sorte que " leurs embauchages en 2003 par la société Pastacorp s'inscrivaient dans l'esprit de tous dans le cadre du processus conventionnel de reclassement " ; qu'en