Chambre sociale, 18 février 2009 — 07-42.842

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu selon l'arrêt attaqué que M. X... a été engagé en qualité d'éducateur technique par l'association Adages en contrat à durée déterminée puis à compter du 25 juillet 1998 en contrat à durée indéterminée dans le cadre d'un mi-temps annualisé ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale en avril 2004 afin d'obtenir notamment la requalification de son contrat à temps partiel en temps complet , le paiement d'un rappel de salaire à titre notamment d'heures complémentaires et supplémentaires et de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité d'affectation des salariés à temps partiel sur un poste à plein temps et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur le premier moyen :

Attendu que l'association fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée au paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen, que :

1°/ le licenciement prononcé par l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant par le salarié ; que la saisine du conseil de prud'hommes par un salarié pour obtenir des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être assimilée à une prise d'acte ; qu'en affirmant, pour en déduire que le licenciement intervenu le 18 octobre 2004 était sans objet, que M. X... avait pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur par la saisine du conseil de prud'hommes de Montpellier intervenue le 19 avril 2004 en formulant une demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, quand au surplus il résultait de plusieurs courriers du salarié postérieur à la saisine du conseil de prud'hommes qu'il ne considérait pas le contrat de travail comme rompu, la cour d'appel a violé les articles L. 122-4 et L. 122-14-3 du code du travail ;

2°/ en tout état de cause qu'en matière prud'homale, la preuve est libre et peut être administrée par voie d'attestations de tiers, même si elles émanent de personnes ayant un lien de subordination avec l'une des parties ; qu'en écartant les attestations produites par l'employeur pour établir que la modification de la période travaillée s'était effectuée à la demande de M. X..., au seul prétexte qu'elles émanaient de salariés qui sont sous sa subordination juridique, la cour d'appel a violé les articles 1315 et 1341 du code civil, l'article 199 du code de procédure civile, ensemble l'article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme.

3°/ qu'il résulte de l'article L. 212-4-3 du code du travail dans sa rédaction applicable à l'espèce (issue des lois n° 93-1313 du 20 décembre 1993, n° 95-116 du 4 février 1995 et n° 98-461 du 13 juin 1998) que si la modification des périodes travaillées et non travaillées par un salarié dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel annualisé suppose l'accord de ce dernier, il n'est pas nécessaire que cet accord soit formalisé par un avenant ; qu'à supposer que la cour d'appel ait considéré, sur le fondement d'une circulaire ministérielle dépourvue de force obligatoire, que la modification des périodes travaillées et non travaillées supposait la signature d'un avenant, elle a alors violé le texte susvisé ;

Mais attendu qu'appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient fournis, la cour d'appel a pu estimer que le changement de semestre de travail imposé au salarié dans le cadre de son contrat de travail à temps partiel annualisé constituait une modification du contrat qui nécessitait son accord ; qu'elle en a déduit qu'en l'absence d'accord du salarié, le manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiait la rupture du contrat de travail par le salarié ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le second moyen :

Vu l'article 38 de la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 ;

Attendu que l'ancienneté définie par cet article a pour seul objet de déterminer le classement fonctionnel permettant de fixer la rémunération du salarié, muté au sein de l'établissement ou recruté directement ;

Attendu que pour ordonner une rectification des bulletins de paie du salarié faisant apparaître une ancienneté de trente et un ans, calculer selon cette ancienneté l'indemnité conventionnelle de licenciement et fixer le montant de l'indemnité accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient que le contrat à durée indéterminée du salarié a été conclu immédiatement après le terme de son contrat à durée déterminée initial, celui-ci stipulant expressément une reprise d'ancienneté de vingt-quatre ans acquise conformément à l'article 5 (en réalité 38) de la convention collective applicable ; qu'il convient par conséquent de retenir l'ancienneté totale acquise par le salarié, so