Chambre sociale, 11 mars 2009 — 07-44.414

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le moyen unique :

Attendu, selon le jugement attaqué (conseil de prud'hommes de Toulon, 17 juillet 2007) que Mme X..., épouse Y..., engagée le 5 novembre 1990 par la société d'économie mixte Var aménagement et développement en qualité de sténodactylo, a obtenu le 1er janvier 2003 le statut cadre, et exercé les fonctions de gestionnaire de marché ; que le 25 janvier 2007, elle a sollicité un congé, à compter du 31 mars 2007, pour création d'entreprise ; que l'employeur a refusé, par lettre du 19 février 2007, au motif que ce congé aurait des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise ; que Mme X... a saisi la juridiction prud'homale pour contester ce refus ;

Attendu que l'employeur fait grief au jugement d'avoir annulé son refus et accordé à Mme X... le congé sollicité, alors, selon le moyen :

1°/ que dans les entreprises de moins de deux cents salariés, l'employeur peut refuser un congé pour la création d'entreprise s'il estime que ce congé aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la société Var aménagement développement ne justifiait pas de conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise, que Mme Y... aurait pu être remplacée par Mme Z..., qui disposait d'un diplôme de comptabilité et de l'expérience nécessaire pour occuper ce poste, dès lors que Mme Y... n'y était elle-même affectée que depuis 2003, sans rechercher, comme elle y était invitée, si un diplôme de comptabilité était insuffisant pour exercer les responsabilités de gestionnaire des marchés et si Mme Z... ne disposait pas d'une expérience suffisante au sein du service, dès lors qu'elle n'y était affectée que depuis onze mois, tandis que Mme Y... y était affectée depuis l'année 1995, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-32-23 du code du travail ;

2°/ que dans les entreprises de moins de deux cents salariés, l'employeur peut refuser un congé pour la création d'entreprise s'il estime que ce congé aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise ; qu'en se bornant à affirmer, pour décider que la société Var aménagement développement ne justifiait pas de conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l'entreprise, qu'elle aurait pu recruter à l'extérieur de l'entreprise, sans rechercher, comme elle y était invitée, si un tel recrutement était particulièrement difficile au regard du fait qu'il devait être effectué pour la durée limitée de l'absence de Mme Y..., le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 122-32-23 du code du travail ;

Mais attendu que le jugement qui a constaté que l'absence de Mme X... n'aurait pas d'effet préjudiciable pour l'entreprise et estimé injustifié le refus de l'employeur, a légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Var aménagement développement aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Var aménagement développement à payer à Mme X... la somme de 2 000 euros, et rejette la demande de la société Var aménagement et développement ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze mars deux mille neuf.MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour la société Var aménagement développement.

IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'avoir annulé le refus opposé par la Société VAR AMÉNAGEMENT DÉVELOPPEMENT à la demande de congé pour création d'entreprise formulé par Madame Véronique X... épouse Y... le 25 janvier 2007 et d'avoir dit que celle-ci bénéficierait d'un congé pour création d'entreprise à compter du 31 mars 2007, pour une durée d'un an ;

AUX MOTIFS QUE, le 5 novembre 1990, Madame Véronique X... a été embauchée par la SEM VAR AMENAGEMENT DEVELOPPEMENT en qualité de sténo-dactylo ; que le 4 janvier 1991, elle a été titularisée et reclassée en qualité de secrétaire sténo-dactylo 2ème échelon à compter du 1er mai 1991 ; que le 18 décembre 2000, elle a été employée en qualité d'aide comptable ; que le 1er mars 2003, elle a accédé au statut cadre, devenant gestionnaire de marché; que par lettre avec avis de réception du 25 janvier 2007, Madame Véronique X..., qui a pour projet de créer un commerce d'ustensiles matériel de cuisine, a sollicité de son employeur un congé d'un an à compter du 31 mars 2007 pour création d'entreprise sur le fondement de l'article L 122-32-23 du Code du travail ; qu'il n'est pas contesté que Madame Véronique X... remplit l'ensemble des conditions requises par les articles L 122-32-13 et 14 du Code du travail pour bénéficier de ce droit (projet de création d'entreprise, ancienneté de 24 mois, inform