Chambre commerciale, 31 mars 2009 — 08-12.554

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X... et M. Y..., qui étaient salariés de la société G2M Publicité (G2M), le premier jusqu'en mai 2003, le second jusqu'à l'expiration de son préavis le 29 septembre 2003, ont créé la société Tendance Pub, immatriculée au registre du commerce le 4 août 2003, pour exercer la même activité de communication au travers d'objets publicitaires que la société G2M ; qu'invoquant des actes de concurrence déloyale commis par M. X..., M. Y... et la société Tendance Pub, la société G2M les a, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, assignés afin d'en obtenir réparation ;

Sur le moyen unique, pris en sa deuxième branche :

Vu les articles 1382 du code civil et 455 du code de procédure civile ;

Attendu que, pour rejeter les demandes de la société G2M, l'arrêt retient que si la démission de M. Y... a pris effet postérieurement à la constitution de la société Tendance Pub, il appartenait à la société G2M, qui n'ignorait pas la création de cette société concurrente, de prendre toute précaution en matière de concurrence et non de mettre en demeure M. Y... de reprendre ses fonctions en son sein jusqu'à l'expiration de son préavis le 29 septembre 2003 ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si la société concurrente Tendance Pub, créée par M. Y... avec M. X..., ancien salarié de la société G2M et un tiers, avait commencé son activité avant l'expiration du préavis du par M. Y... à son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Et sur le moyen unique, pris en sa quatrième branche :

Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu que, pour répondre au moyen tiré par la société G2M du fait que la société Tendance Pub avait conservé et utilisé l'adresse internet qu'elle avait mise à disposition de M. X... jusqu'en mai 2003 lorsqu'il était son salarié, l'arrêt retient que l'utilisation déloyale par la société Tendance Pub de l'adresse e-mail de la société G2M ne saurait résulter de l'existence d'un message reçu à cette adresse par M. X... le 11 septembre 2003 ;

Attendu que se déterminant ainsi, par des motifs dont il résulte que M. X..., co-créateur de la société Tendance Pub, avait conservé l'adresse internet de son ancien employeur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, n'a pas légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 décembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes, autrement composée ;

Condamne M. X..., M. Y... et la société Tendance Pub aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société G2M Publicité la somme globale de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mars deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par Me Bouthors, avocat aux Conseils pour la société G2M Publicité.

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté les demandes de la société G2M Publicité à l'encontre de la Sarl Tendance Pub, Messieurs Jean-Marc X... et Christophe Y... pour des faits de concurrence déloyale et d'avoir accueilli les demandes reconventionnelles des appelants ;

Aux motifs que l'action en concurrence déloyale trouvant son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil, il appartient au demandeur d'établir le caractère fautif des actes concurrentiels qu'il invoque, ce qui ne ressort pas des pièces produites et des explications fournies par la société G2M Publicité ; s'il est exact que les contrats de travail de Jean-Marc X... et Christophe Y... contiennent chacun une clause de « respect de la clientèle » énonçant que le salarié s'interdit « en cours et après la fin du contrat » de tout acte de concurrence déloyale, et en particulier « il est formellement interdit de solliciter, démarcher les clients, de les détourner ou de tenter de les détourner », force est de constater d'une part, que ces contrats n'étaient plus en vigueur lors des agissements concurrentiels invoqués, au moins pour ce qui concerne Jean-Marc X... auquel le conseil de son employeur lui écrit le 18 juillet 2003 « vous êtes dégagé (à l'égard de cet employeur) de toute obligation contractuelle depuis le 1er juillet 2003 », et d'autre part que la société G2M Publicité reconnaît elle-même dans ses