Chambre commerciale, 7 avril 2009 — 07-19.486

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Joint les pourvois n° N 07-19. 497 et A 07-19. 486 qui attaquent le même arrêt ;

Attendu, selon l'arrêt déféré, qu'en mars 1991, M. X..., s'est associé avec M. Y... pour la création d'une société dénommée Le Galion, qui a acquis la totalité des parts sociales de la société Immobilière de la Cité laquelle exploitait une agence immobilière à Port Grimaud ; qu'à la suite d'un différend entre les associés M. X..., associé majoritaire, a révoqué M. Y..., gérant, qui a quitté la société Immobilière de la Cité le 23 février 1998 ; que le 11 mars 1998 les époux Y... ont créé à Port Grimaud la société Y... immobilier, qui s'installait dans la même rue que la société Immobilière de la Cité à une trentaine de mètres de ses locaux ; qu'après que ses deux salariés ont démissionné de leurs fonctions pour être embauchés par la société Y... immobilier, la société Immobilière de la Cité a assigné celle-ci et les époux Y... pour concurrence déloyale ;

Sur le moyen unique du pourvoi n° N 07-19. 497 pris en ses trois branches :

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur la première branche du moyen unique du pourvoi n° A 07-19. 486 :

Vu l'article 16 du code de procédure civile ;

Attendu que pour limiter à 60 000 euros les dommages-intérêts alloués à la société Immobilière de la Cité, l'arrêt retient que, le chiffre d'affaires ne pouvant être confondu avec le bénéfice, les montants des commissions encaissées par la société Boutemy Immobilier pour différents types de transactions détournées calculés par l'expert désigné par le tribunal ne constituent pas la perte réelle de la société Immobilière de la Cité qui ne renseigne pas sur sa marge brute et / ou nette ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen relevé d'office, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

REJETTE le pourvoi n° N 07-19. 497 ;

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a condamné in solidum les consorts Y... et la société Boutemy Immobilier à payer à la société Immobilière de la Cité la somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, l'arrêt rendu le 3 mai 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;

Condamne les consorts Y... et la société Y... immobilier aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept avril deux mille neuf.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi n° A 07-19. 486 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils pour la société Immobilière de la Cité.

Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 60. 000 le montant des dommages et intérêts alloués à la société IMMOBILIERE DE LA CITE ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE l'expertise ordonnée par le Tribunal avait mis en évidence qu'à peine constituée, la société Y... IMMOBILIER avait immédiatement perçu des commissions sur des ventes immobilières alors qu'au regard des délais de délivrance des états hypothécaires et du temps nécessaire pour constituer un portefeuille, la clientèle ainsi constituée ne pouvait à l'évidence provenir des recherches et de la prospection réalisées par celleci ; que Madame Z..., salariée de la société IMMOBILIERE DE LA CITE et Monsieur Nicolas A... agent commercial chargé de démarcher respectivement la clientèle allemande et anglaise avaient démissionné de leurs fonctions pour passer immédiatement au service de la société Y... IMMOBILIER ; qu'enfin, il ressortait de la procédure pénale aujourd'hui terminée que Monsieur Y... avait emmené les clés de biens confiés à la vente à la société IMMOBILIERE DE LA CITE sans que la société Y... IMMOBILIER eût été investie de mandats ; que cette procédure avait aussi mis en évidence la présence non rémunérée de Madame Y... dans l'agence de la société IMMOBILIERE DE LA CITE et aujourd'hui gérante de la société Y... IMMOBILIER et donc parfaitement informée de l'activité de l'appelante et de sa clientèle ; que ce n'était donc que par un détournement de clientèle et débauchage des salariés et agent commercial de la société IMMOBILIERE DE LA CITE que la société Y... IMMOBILIER avait pu immédiatement démarrer ses activités causant un préjudice direct à la société IMMO